第13章 項目合同管理書上一共兩節(jié)，合同管理的基礎(chǔ)概念（如合同類型、內(nèi)容）和合同管理五大過程（包括簽訂、履行、變更、檔案和違約索賠管理），一節(jié)筆記搞定。

【合同管理與采購管理的關(guān)系】

項目采購管理過程圍繞合同進行，采購管理過程所涉及的各種活動構(gòu)成了合同生命周期。

【合同管理與風(fēng)險管理的關(guān)系】

通過對合同生命周期進行積極管理，并仔細斟酌合同條款和條件的措詞，就可以回避或減輕某些可識別的項目風(fēng)險，也或?qū)⑺鼈冝D(zhuǎn)移給對方。簽訂產(chǎn)品或服務(wù)合同，是分配風(fēng)險管理責任或分擔潛在風(fēng)險的一種方法。

在復(fù)雜項目中，可能需要同時或先后管理多個合同或分包合同。在這種情況下，單項合同的生命周期可在項目生命周期中的任何階段結(jié)束。

13.1合同管理的基礎(chǔ)概念：合同的類型及內(nèi)容

1、合同的類型及選擇

買方與賣方的風(fēng)險分擔由合同類型決定。通常所選擇的合同類型以及具體的合同條款和條件，決定著合同雙方各自承擔的風(fēng)險水平。

（1）按項目范圍劃分：項目總承包合同、項目單項承包合同和項目分包合同三類

（2）按項目付款方式劃分：總價、成本補償類、混合型的工料合同

①總價合同分類：固定總價合同、總價加激勵費用合同、總價加經(jīng)濟價格調(diào)整合同、訂購單

②成本補償合同分類：成本加固定費用合同、成本加激勵費用合同、成本加獎勵費用合同

關(guān)于合同類型的劃分、適用范圍、特點及優(yōu)勢給大家整理了一張匯總表格，書上列舉了三個合同的示例，大家也可以看一下。

在項目工作中， 要根據(jù)項目的實際情況和外界條件的約束來選擇合同類型。一般情況下，可以按下列經(jīng)驗來進行合同選擇：

（1）如果工作范圍很明確，且項目的設(shè)計已具備詳細的細節(jié)，則使用總價合同。

（2）如果工作性質(zhì)清楚，但范圍不是很清楚，而且工作不復(fù)雜，又需要快速簽訂合同，則使用工料合同。

（3）如果工作范圍尚不清楚，則使用成本補償合同。

（4）如果雙方分擔風(fēng)險，則使用工料合同；如果買方承擔成本風(fēng)險， 則使用成本補償合同；（5）如果賣方承擔成本風(fēng)險，則使用總價合同。

（6）如果是購買標準產(chǎn)品，且數(shù)量不大，則使用單邊合同（又稱訂購單）。

2、合同的內(nèi)容

一般情況下，項目合同的具體條款由當事人各方自行約定?？偟膩碚f，應(yīng)包括以下13項：

(1）項目名稱。

(2）標的內(nèi)容和范圍：明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，這是合同的主要內(nèi)容。其中的權(quán)利與義務(wù)應(yīng)對等，從而體現(xiàn)合同的公平原則，而不應(yīng)偏向其中的任何一方。

(3）項目的質(zhì)量要求：通常情況下采用技術(shù)指標限定等各種方式來描述項目的整體質(zhì)量標準和各部分質(zhì)量標準，它是判斷整個項目成敗的重要依據(jù)。

(4）項目的計劃、進度、地點、地域和方式。

(5）項目建設(shè)過程中的各種期限：明確賣方提交有關(guān)基礎(chǔ)資料（例如，文檔、源代碼等）的期限、項目的里程碑時間，以及項目的驗收時間等重要期限。需要特別注意的在項目執(zhí)行過程中，如果出現(xiàn)里程碑的延誤和不合格時，買方有權(quán)停止賣方的開發(fā)轉(zhuǎn)向其他賣方。

(6）技術(shù)情報和資料的保密：明確約定雙方都不得向第三方泄漏對方的業(yè)務(wù)和技術(shù)上的秘密 ，包括買方業(yè)務(wù)上的機密（例如，商業(yè)運營方式和客戶信息等）以及賣方的技術(shù)機密。為了提高保密意識，實現(xiàn)自我保護，雙方可以另行訂立一個保密合同，具體規(guī)定保密的內(nèi)容和保密的期限等。

(7）風(fēng)險責任的承擔：明確項目的風(fēng)險承擔方式，是由買方承擔負還是由賣方承擔，或者雙方按比例分擔。

(8）技術(shù)成果的歸屬：項目中產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)不同。一般來說，買方支付開發(fā)費用之后，產(chǎn)品的所有權(quán)將轉(zhuǎn)給買方，但產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)仍然屬于賣方。如果要將產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)也轉(zhuǎn)給買方（或雙方共同擁有）則應(yīng)在合同中明確相關(guān)條款。

(9）驗收的標準和方法：質(zhì)量驗收標準是一個關(guān)鍵的指標，如果雙方的驗收標準不一致，就會在產(chǎn)品驗收時產(chǎn)生爭議與糾紛。在某些情況下，賣方為了獲得項目也可能將產(chǎn)品的功能過分夸大，使得買方對產(chǎn)品功能的預(yù)期過高。另外，買方對產(chǎn)品功能的預(yù)期可能會隨著自己對產(chǎn)品的熟悉而提高標準。為避免此類情況的發(fā)生，清晰地規(guī)定質(zhì)量驗收標準是必須的，而且對雙方都是有益的。

（10）價款、報酬（或使用費）及其支付方式：價款即買方為項目建設(shè)投入的資金情況，分為總體費用和分項費用，報酬即付給賣方的酬金。建議分期支付價款和報酬，即以某一階段的里程碑為標志，按一定比例支付。這樣，雙方對項目每個階段的實施范圍，以及驗收的標準進行細化，使之具有可操作性和可度量性，有利于提高項目建設(shè)的質(zhì)量。同時也能充分調(diào)動賣方的積極性，并有效地保護買方的合法權(quán)益。

(11)違約金或者損失賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ?/span>合同當事人雙方應(yīng)當根據(jù)有關(guān)規(guī)定約定雙方的違約責任，以及賠償金的計算方法和賠償方式。對于采用分期付款方式的項目，可以明確約定每個階段達不到驗收要求所實行的違約處罰措施。

(12）解決爭議的方法：該條款中應(yīng)盡可能地明確在出現(xiàn)爭議與糾紛時采取何種方式來協(xié)商解決（ Negotiated Settlement ）。

(13）名詞術(shù)語解釋：該條款主要對合同中出現(xiàn)的專用名詞術(shù)語進行解釋說明。

項目合同經(jīng)當事人各方約定，還可以包括相關(guān)文檔資料、項目變更的約定，以及有關(guān)技術(shù)支持服務(wù)的條款等內(nèi)容作為上述基本條款的補充，也可以用附件的形式單獨列出。

（1）相關(guān)文檔資料：包括與履行合同有關(guān)的技術(shù)背景資料、可行性報告、技術(shù)評價報告、項目任務(wù)書、項目管理計劃、相關(guān)技術(shù)標準和規(guī)范等文件等。

(2）項目變更的約定：項目變更的范圍包括資金、需求、期限及合同等的變更，該條款應(yīng)明確每一種變更發(fā)生時通過何種方式處理，以減少產(chǎn)生爭議和糾紛的可能性。

(3）技術(shù)支持服務(wù)：該條款應(yīng)明確由于賣方產(chǎn)品質(zhì)量所造成的技術(shù)性問題的解決方式和是否收費等事宜。如果沒有這個條款規(guī)定，就視為賣方所有的售后服務(wù)都要另行收費。

13.2合同管理五大過程

合同管理五大過程：合同簽訂管理、合同履行管理、合同變更管理、合同檔案管理、合同違約索賠管理。

1、合同簽訂管理

在合同簽訂之前，應(yīng)當做好以下幾項工作：

（1）應(yīng)當做好市場調(diào)查。主要了解產(chǎn)品的技術(shù)發(fā)展狀況，市場供需情況和市場價格等。

（2）應(yīng)當進行潛在合作伙伴或者競爭對手的資信調(diào)查， 準確把握對方的真實意圖，正確評判競爭的激烈程度。

（3）了解相關(guān)環(huán)境，做出正確的風(fēng)險分析判斷。

合同談判的結(jié)果決定了合同條文的具體內(nèi)容。因此，必須重視簽訂合同之前的談判工作。

為了使簽約各方對合同有一致理解，建議如下：

(1）使用國家或行業(yè)標準的合同格式。

(2）為避免因條款的不完備或歧義而引起合同糾紛，賣方應(yīng)認真審閱買方擬訂的合同條款。除了法律的強制性規(guī)定外，其他合同條款都應(yīng)與買方在充分協(xié)商并達成一致的基礎(chǔ)上進行約定。談判取得一定成果未必意味著雙方理解一致，名詞術(shù)語不同、語言、文化等方面的差異，都可能引起某些誤會。因此，在達成交易和簽訂合同前，有必要使雙方進一步對他們所同意的條款有一致的認識。對合同標的描述務(wù)必要達到準確、簡練、清晰的標準要求，切忌含混不清。

(3）對合同中質(zhì)量條款應(yīng)具體寫清規(guī)格、型號、適用的標準等，避免合同訂立后因為適用標準是采用國際、國家、地方、行業(yè)還是其他標準等問題產(chǎn)生糾紛。

（4）的對于合同中需要變更、轉(zhuǎn)讓、解除等內(nèi)容也應(yīng)詳細說明。

(5）如果合同有附件，對于附件的內(nèi)容也應(yīng)精心準備，并注意保持與主合同一致，不要相互之間產(chǎn)生矛盾。

（6）對于既有投標書，又有正式合同書、附件等包含多項內(nèi)容的合同，要在條款中列明適用順序。

(7）為避免合同糾紛， 保證合同訂立的合法性、有效性，當事人可以將簽訂的合同到公證機關(guān)進行公證。

(8）避免方案變更導(dǎo)致工程變更， 從而引發(fā)新的誤解。

(9）注意合同內(nèi)容的前后一致性。

2、合同履行管理

【合同的履行管理的定義】包括對合同的履行情況進行跟蹤管理，主要指對合同當事人按合同規(guī)定履行應(yīng)盡的義務(wù)和應(yīng)盡的職責進行檢查，及時、合理地處理和解決合同履行過程中出現(xiàn)的問題，包括合同爭議、合同違約和合同索賠等事宜。

【爭議事項的定義】合同當事人之間無法就某一事項協(xié)商達成一致意見。

【解決爭議的方法】主要有替代爭議解決方法（包括調(diào)解、仲裁等）和訴訟。

（1）替代爭議解決方法由雙方共同聘請的第二方提出解決方案；

（2）訴訟是向執(zhí)法機關(guān)提出控告、申訴，要求評判曲直是非。

按照慣例，這兩種解決方法通常是相互排斥的，即如果約定了仲裁且約定了仲裁裁決的終局性，就不能向法院訴訟。仲裁是當事人自愿約定的，通常也會約定仲裁裁決具有終局的約束力。

在解決合同爭議的方法中，其優(yōu)先順序為談判（協(xié)商）、調(diào)解、仲裁、訴訟。

3、合同變更管理

【背景】項目的建設(shè)過程中難免出現(xiàn)一些不可預(yù)見的事項，包括要求修改或變更合同條款的情況，例如，改變系統(tǒng)的功能、開發(fā)進度、成本支付及雙方各自承擔的責任等。

【合同變更定義】一般在合同訂立之后，引起項目范圍、合同有關(guān)各方權(quán)利責任關(guān)系變化的事件。

【合同變更的三大條件】一般具備以下條件才可以變更合同：

（1）雙方當事人協(xié)商，并且不因此而損壞國家和社會利益。

（2）由于不可抗力導(dǎo)致合同義務(wù)不能執(zhí)行。

（3）由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，并且在被允許的推遲履行期限內(nèi)仍未履行。

【合同變更的三大特征】合同變更指出于一定的法律事實而改變合同的內(nèi)容的法律行為，其一般特征如下：

（1）項目合同的雙方當事人必須協(xié)商一致。

（2）改變了合同的內(nèi)容。

（3）變更的法律后果是產(chǎn)生新的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系。

項目合同的變更給另一方當事方造成損失的，除依法可以免責的以外，應(yīng)由責任方負責賠償。當事人一方要求修改合同時，應(yīng)當首先向另一方用書面的形式提出。

另一方當事人在接到有關(guān)變更項目合同的申請后，應(yīng)及時做出書面答復(fù)。

如果同意變更，即表明合同的變更發(fā)生法律效力。

變更項目合同的申請與答復(fù)必須在合同有效期內(nèi)，或者在法律規(guī)定的期限內(nèi)。

4、合同檔案管理

合同檔案管理（文本管理）是整個合同管理的基礎(chǔ)。

它作為項目管理的組成部分，是被統(tǒng)一整合為一體的一套具體的過程、相關(guān)的控制職能和自動化工具。

項目管理團隊使用合同檔案管理系統(tǒng)對合同文件和記錄進行管理。

該系統(tǒng)用于維持合同文件和通信往來的索引記錄，并協(xié)助相關(guān)的檢索和歸檔，合同文本是合同內(nèi)容的載體。

合同檔案管理還包括正本和副本管理、合同文件格式等內(nèi)容。在文本格式上，為了限制執(zhí)行人員隨意修改合同，一般要求采用電腦打印文本，手寫的旁注和修改等不具有法律效力。

5、合同違約索賠管理（難點）

合同索賠是項目中常見的一項合同管理的內(nèi)容，同時也是規(guī)范合同行為的一種約束力和保障措施。

【合同索賠的定義】是指在項目合同的履行過程中，由于當事人一方未能履行合同所規(guī)定的義務(wù)而導(dǎo)致另一方遭受損失時，受損失方向過失方提出賠償?shù)臋?quán)利要求。

【合同索賠的分類】

（1）按索賠的目的分類：工期索賠、費用索賠

（2）按索賠的依據(jù)分類：合同規(guī)定的索賠、非合同規(guī)定的索賠

（3）按索賠的業(yè)務(wù)性質(zhì)分類：工程索賠、商務(wù)索賠

（4）按索賠的處理方式分類：單項索賠、總索賠

【索賠的兩大起因】

(1）索賠事件造成了項目成本的額外支出或者直接工期損失。

(2）索賠事件造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于索賠方應(yīng)承擔的行為責任或風(fēng)險責任。

【索賠四大原則】

在整個索賠過程中， 遵循的原則是索賠的有理性、索賠依據(jù)的有效性、索賠計算的正確性。

(1）索賠必須以合同為依據(jù)。遇到索賠事件時，以合同為依據(jù)來公平處理合同雙方的利益糾紛。但如果合同中的規(guī)定比較含糊或者不清楚時，則需要使用一般的合同解釋原則來進行解釋，主要有主導(dǎo)語言原則、適用法律原則、整體解釋原則和公平誠信原則。

(2）必須注意資料的積累。積累一切可能涉及索賠論證的資料，做到處理索賠時以事實和數(shù)據(jù)為依據(jù)。

(3）及時、合理地處理索賠。索賠發(fā)生后，必須依據(jù)合同的相應(yīng)條款及時地對索賠進行處理，盡量將單項索賠在執(zhí)行過程中陸續(xù)加以解決。

(4）加強索賠的前瞻性。在項目執(zhí)行過程中，應(yīng)對可能引起的索賠進行預(yù)測，及時采取補救措施，避免過多索賠事件的發(fā)生。

在整體解釋原則里，如果合同中沒有其他特別規(guī)定，在出現(xiàn)含糊或矛盾時可以按慣例進行解釋。一般來說，特殊條件優(yōu)先于一般條件，具體規(guī)定優(yōu)先于籠統(tǒng)規(guī)定，手寫條文優(yōu)先于印刷條文，單價優(yōu)先于總價，價格的文字表達優(yōu)先于阿拉伯數(shù)字表達，技術(shù)規(guī)范優(yōu)先于圖紙。

【索賠六大流程】

(1）提出索賠要求。當出現(xiàn)索賠事項時，索賠方以書面的索賠通知書形式，在索賠事項發(fā)生后的28 天以內(nèi)，向監(jiān)理工程師正式提出索賠意向通知。

(2）報送索賠資料。在索賠通知書發(fā)出后的 28 天內(nèi)，向監(jiān)理工程師提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料。索賠報告的內(nèi)容主要有總論部分、根據(jù)部分、計算部分和證據(jù)部分。

(3）監(jiān)理工程師答復(fù)。 監(jiān)理工程師在收到送交的索賠報告有關(guān)資料后，于28 天內(nèi)給予答復(fù)，或要求索賠方進一步補充索賠理由和證據(jù)。

（4）監(jiān)理工程師逾期答復(fù)后果。監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告的有關(guān)資料后 28 天未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可。

(5）持續(xù)索賠。當索賠事件持續(xù)進行時，索賠方應(yīng)當階段性向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后 28天內(nèi)，向監(jiān)理工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告，監(jiān)理工程師應(yīng)在28天內(nèi)給予答復(fù)或要求索賠方進一步補充索賠理由和證據(jù)。逾期未答視為該項索賠成立。

(6）仲裁與訴訟。監(jiān)理工程師對索賠的答復(fù)，索賠方或發(fā)包人不能接受，即進入仲裁或訴訟程序。

【索賠實際案例】

（1）特殊反常天氣達到合同中特殊反常天氣的約定條件，賣方可能得到延長工期，但得不到費用補償。

（2）對于屬于買方的原因造成拖延工期，不僅應(yīng)給賣方延長工期，還應(yīng)給予費用補償。

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