合同管理

信息系統(tǒng)工程的建設過程實際上就是合同的執(zhí)行過程。合同是工程建設的基本依據(jù)，也是監(jiān)理工作的主要依據(jù)之一。合同管理是信息系統(tǒng)工程建設合同得到有效履行的有力保證，貫穿于監(jiān)理活動的始終。合同管理的任務是對承建合同的簽訂、履行、變更、終止或解除進行檢查和監(jiān)督，以保證承建合同的簽訂、執(zhí)行具備合法性和有效性。

作為監(jiān)理工程師，應該熟悉合同管理的基本內容和要求，掌握合同管理的監(jiān)理工作技能。

13.1 信息系統(tǒng)工程合同的內容及分類

《中華人民共和國民法典》(簡稱“民法典”)規(guī)定，合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議。信息系統(tǒng)工程合同是承建單位進行信息系統(tǒng)工程建設、業(yè)主單位支付價款的合同，確定了信息系統(tǒng)工程實施和管理的主要目標，是合同雙方在工程中各種經濟活動的依據(jù)。

對于監(jiān)理工作而言，信息系統(tǒng)工程合同是監(jiān)理承建單位和業(yè)主單位雙方開展信息系統(tǒng)建設工作的基本依據(jù)，同時也是后續(xù)合同執(zhí)行過程中開展各項監(jiān)理活動、合同款支付、項目驗收和解決糾紛的重要依據(jù)。在合同簽訂時，監(jiān)理工程師應提醒簽約方在合同中對相關重要事項做出明確規(guī)定。合同簽訂后，監(jiān)理工程師利用合同可以對工程進度、質量和投資實施管理和控制。

13.1.1 合同的概念及其法律特征

合同又稱契約，是社會財產私有的產物，是隨著社會分工和交換的發(fā)展而發(fā)展起來的。到了現(xiàn)代，合同已成為實現(xiàn)商品經濟流轉的紐帶，是維護正常商品交換關系的基本法律手段。長期以來，人們在使用合同的同時，也對合同的概念進行了廣泛的研究。合同的概念有廣義和狹義之分。廣義的合同泛指一切確立權利義務關系的協(xié)議，既包括民法中的合同，也包括行政法中的行政合同、勞動法中的勞動合同、國際法中的國家合同等；狹義的合同僅指民法上的合同，即當事人雙方或數(shù)方設立、變更或終止相互民事權利義務關系的合同。我國民法典基本上采納了狹義的合同的概念。民法典規(guī)定：合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議；依法成立的合同，受法律保護；依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。

合同具有以下主要法律特征：

(1)合同是當事人之間在自愿基礎上達成的協(xié)議，是雙方或多方的民事法律行為。

合同是建立在自由基礎之上的，是當事人自愿協(xié)商訂立的。這是合同自愿原則的體現(xiàn)。

多方法律行為是相對單方法律行為而言的。當事人不能同自己簽訂合同，必須有兩個或者兩個以上的主體參加。另外，當事人之間還必須在平等自愿的基礎上，通過協(xié)商達成一致的協(xié)議，做出合同簽約各方理解完全一致的表示。

民事法律行為是民事主體實施的能夠引起民事權利義務的產生、變更或者終止的合法行為。因此，只有在合同當事人所做出的意思表示是合法的、符合法律要求的情況下，合同才具有法 律約束力，并應受到國家法律的保護。相反，如果當事人做出了違法的意思表示，即便達成了協(xié)議，也不能產生合同的效力。公民、法人、其他組織均可成為合同法關系的主體。公民，是具有中華人民共和國國籍、依照憲法和法律享有權利和承擔義務的自然人。法人，是具有民事權利能力和民事行為能力的社會組織。

(2)合同當事人的法律地位平等。

當事人法律地位平等是民事法律關系的重要特點，也是合同的基本特征之一。當事人法律地位平等是合同區(qū)別于以命令、服從為特征的行政管理關系的重要標志，是合同制度的內在要求，它決定于商品經濟關系的性質，也是合同平等原則的體現(xiàn)。

合同的各方當事人，無論公民還是法人，無論其經濟實力和所有制形式如何，也無論其在行政上有無上下級隸屬關系，法律地位一律平等，各方之間沒有上下之分。

(3)合同以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的。

設立民事權利義務關系，是當事人訂立合同旨在形成某種法律關系，從而享受具體的民事權利，承擔具體的民事義務。變更民事權利義務關系，是指當事人通過訂立合同，使原有的合同關系在內容上發(fā)生變化。當事人訂立合同不論是出于何種目的，只要當事人達成的協(xié)議依法成立并生效，就對合同當事人產生法律約束力，當事人就要依照合同的規(guī)定享有權利、履行義務。

合同是一種民事法律行為，民事法律行為是民事主體實施的能夠引起民事權利和民事義務產生的法律行為。

訂立合同的行為是一種法律行為，合同一旦訂立，合同當事人就要依照合同的約定享有權利，承擔義務。違反合同約定的，就要承擔違約責任。因此，訂立合同的主體必須具有締約能力，不具備締約能力的主體訂立的合同不具備法律效力。

根據(jù)民法典的規(guī)定，合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議。民法典中的民事主體包括自然人、法人和非法人組織。法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以 自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格 的專業(yè)服務機構等。

簽訂合同不僅要求合同當事人必須具有締約合同的能力，而且還要求其具有相應的履約能力。所謂“相應”,是指與訂立該類合同相適應。例如，信息系統(tǒng)工程監(jiān)理合同就要求監(jiān)理單位必須具備合同履約能力的相關監(jiān)理能力證明等。

13.1.2 信息系統(tǒng)工程合同的分類

信息系統(tǒng)工程合同是承建單位進行信息系統(tǒng)工程建設，業(yè)主單位支付價款的合同。通常分別將他們稱為承建人與發(fā)包人。信息系統(tǒng)工程合同是一種承諾合同，合同訂立生效后雙方應當 嚴格履行；信息系統(tǒng)工程合同也是一種義務、有償合同，當事人雙方在合同中都有各自的權利和義務，在享有權利的同時必須履行義務。

1.按信息系統(tǒng)工程范圍劃分

按信息系統(tǒng)工程范圍劃分，信息系統(tǒng)工程合同可以分為總承包合同、單項承包合同、分包合同。

1)總承包合同

總承包合同是指業(yè)主單位以總承包的方式與承建單位簽訂的合同。所謂信息系統(tǒng)工程的總承包，是指承建信息系統(tǒng)工程任務的總承包，即業(yè)主單位將信息系統(tǒng)工程的咨詢、論證、分析、信息系統(tǒng)硬件建設、信息系統(tǒng)網絡建設、信息系統(tǒng)軟件建設等項目建設的全部任務一并發(fā)包給 一個具備相應的總承包資質條件的承建單位，由該承建單位負責項目的全部實施工作，直至項目竣工，向業(yè)主單位交付經驗收合格符合業(yè)主單位要求的信息系統(tǒng)工程的承包方式。

這種承包方式有利于充分發(fā)揮那些在信息系統(tǒng)工程建設方面具有較強的技術力量、豐富的 經驗和組織管理能力的大承包商的專業(yè)優(yōu)勢，保證項目的質量和進度，提高投資效益。采用總承包的方式進行承包，業(yè)主單位和承建單位要簽訂總承包合同。這種總承包合同既可以用一個總合同的形式，也可以用若干合同的形式來簽訂，例如業(yè)主單位分別與同一個承包人簽訂項目 咨詢、論證、硬件、網絡和軟件建設合同等。

2)單項承包合同

單項承包合同指合同業(yè)主單位將信息系統(tǒng)工程中的咨詢、論證、分析、信息系統(tǒng)硬件建設、 信息系統(tǒng)網絡建設和信息系統(tǒng)軟件建設等不同的工作任務，分別發(fā)包給不同的承建單位，并與其簽訂相應的信息系統(tǒng)工程咨詢合同、信息系統(tǒng)工程論證合同、信息系統(tǒng)工程硬件建設合同、信息系統(tǒng)工程網絡建設合同和信息系統(tǒng)工程軟件建設合同等。

單項項目承包方式有利于吸引較多的承包商參與投標競爭，使業(yè)主單位有更大的選擇余地，也有利于業(yè)主單位對信息系統(tǒng)工程的各個環(huán)節(jié)、各個階段實施直接的監(jiān)督管理。這種發(fā)包方式較適用于那些對項目建設有較強管理能力的業(yè)主單位(發(fā)包人)。

在管理直接承包合同時應注意相應的禁止性規(guī)定，包括：

●直接承包合同簽訂總承包合同，還是簽訂單項項目承包合同，可以由業(yè)主單位根據(jù)情況自行確定。但無論采取哪種形式，都不得簽訂支解承包合同。

●民法典規(guī)定：發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人。

一些業(yè)主單位把應當由一個承包單位整體承包的項目，支解成若干部分，分別發(fā)包給幾個承包單位，使得整個項目建設在管理和技術上缺乏應有的統(tǒng)籌協(xié)調，往往造成信息系統(tǒng)工程實 施混亂，責任不清，從而嚴重影響了信息系統(tǒng)工程建設的質量。

怎樣確定信息系統(tǒng)工程建設是否應當由一個承包人完成，這需要根據(jù)實際情況做出具體分析和論證。 一般來講， 一種性質或一個整體的信息系統(tǒng)建設項目應當由一個承包人來完成，例如一個信息系統(tǒng)工程的信息網絡系統(tǒng)(網絡和硬件),或一個信息系統(tǒng)工程的信息應用系統(tǒng)(軟 件系統(tǒng))。不同性質或不同整體的信息系統(tǒng)工程建設，業(yè)主單位就可以考慮根據(jù)情況分別發(fā)包給 幾個承建單位。

3)分包合同

分包合同是指信息系統(tǒng)工程總承建單位承包某個信息系統(tǒng)項目以后，將其承包的某一部分或某幾部分項目，再發(fā)包給分包單位，與其簽訂承包合同項下的分包合同。民法典規(guī)定：總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。 第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。 這里有兩個合同法律關系，一個是業(yè)主單位與總承建單位的承包合同關系，另一個是總承分包合同關系?？偝薪▎挝辉谠邪贤秶鷥认驑I(yè)主單位負責，分包單位與總承建單位在分包合 同范圍內向業(yè)主單位承擔連帶責任。因分包的項目出現(xiàn)問題，業(yè)主單位既可以要求總承建單位 承擔責任，也可以直接要求分包單位承擔責任。

簽訂分包合同應當同時具備兩個條件：

●總承建單位只能將自己承包的部分項目分包給具有相應資質條件的分包單位；

●分包項目必須經過業(yè)主單位同意。

分包合同有一些禁止性規(guī)定，具體如下：

●禁止轉包。所謂轉包，是指承建單位將其承包的全部信息系統(tǒng)工程建設倒手轉讓給第三人，使該第三人實際上成為該建設項目新的承建單位的行為。民法典規(guī)定：承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

●禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。

●禁止將項目分包給不具備相應資質條件的單位。所謂相應的資質條件是指：有符合國家規(guī)定的民事主體；有相應的專業(yè)技術人員；有相應的技術裝備；符合法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。

●禁止再分包。民法典規(guī)定：禁止分包單位將其承包的工程再分包。即承建單位只能在其承包項目的范圍內分包一次，分包人不得再次向他人分包。

●禁止分包主體結構。民法典規(guī)定：建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。信息系統(tǒng)工程主體結構的實施必須由承建單位自行完成，不得向他人分包，否則簽訂的合同屬于無效合同。

雖然監(jiān)理單位并非信息系統(tǒng)工程合同中的當事人，但是由于合同對信息系統(tǒng)工程建設項目的監(jiān)理工作具有直接的影響，作為介入信息系統(tǒng)工程建設項目的第三方機構，監(jiān)理工程師仍然 應當對整個項目合同有一個全面的了解，同時還需要了解一些信息系統(tǒng)工程相關的合同知識。

2.按項目付款方式劃分

按付款方式劃分，信息系統(tǒng)工程合同可以分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同。

1)總價合同

總價合同又稱固定價格合同，是指在合同中確定一個完成項目的總價，承建單位據(jù)此簽訂項目全部內容的合同。這種合同類型能夠使業(yè)主單位在評標時易于確定報價最低的承建單位，易于進行支付計算。但這類合同僅適用于項目工作量不大且能精確計算、工期較短、技術不太復雜、風險不大的項目。因而采用這種合同類型要求業(yè)主單位必須準備詳細且全面的設計方案和各項說明，使承建單位能夠準確計算項目工作量。

2)單價合同

單價合同是指承建單位在投標時按照招標文件就分部、分項項目所列出的項目工作量表確定各分部、分項項目費用的合同類型。

這類合同適用范圍比較廣，其風險可以得到合理的分攤，并且能鼓勵承建單位通過提高工效等手段從成本節(jié)約中提高利潤。這類合同能夠成立的關鍵在于雙方對單價和項目工作量計算方法的確認，在合同履行中需要注意雙方實際項目工作量的確認。

3)成本加酬金合同

成本加酬金合同是指業(yè)主單位向承建單位支付建設項目的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。在這類合同中，業(yè)主單位須承擔項目實際發(fā)生的一切費用，因此也就承擔了項目的全部風險。而承建單位由于沒有風險，其報酬也往往較低。這類合同的缺點是業(yè)主單位對項目總價不易控制，承建單位也往往不注意降低項目成本。成本加酬金合同主要適用于需要立即開展工作的工程項目、新型的工程項目，或風險很大的工程項目。

13.1.3 信息系統(tǒng)工程合同的作用

市場經濟的確立和完善，為信息系統(tǒng)工程的形成和完善提供了有利條件，信息系統(tǒng)工程合同的普遍實行，更加有利于市場的規(guī)范和發(fā)展，加速推進工程監(jiān)理制度的完善和發(fā)展。信息系統(tǒng)工程合同的科學性、公平性和法律效力，規(guī)范了合同各方的行為，使信息系統(tǒng)工程建設活動有章可循。信息系統(tǒng)工程合同的具體作用如下。

1.確定工程主要目標和活動依據(jù)

合同確定了信息系統(tǒng)工程實施和管理的主要目標，是合同雙方在工程中各種經濟活動的依據(jù)。合同在信息系統(tǒng)工程實施前簽訂，確定了該信息系統(tǒng)工程所要達到的目標，以及和目標相關的所有主要的細節(jié)問題。

合同確定的信息系統(tǒng)工程目標主要包括三個方面：

(1)信息系統(tǒng)工程工期。包括項目開始、項目結束的具體日期以及項目中的一些主要活動 持續(xù)時間，由合同協(xié)議書、總工期計劃、雙方一致同意的詳細進度計劃等定義。

(2)信息系統(tǒng)工程質量、項目規(guī)模和范圍。包括詳細而具體的質量、技術和功能等方面的要求，例如信息系統(tǒng)工程要達到的生產能力、設計、實施等質量標準和技術規(guī)范等，由合同條件、圖紙、規(guī)范、項目工作量表、供應清單等定義。

(3)信息系統(tǒng)工程價格。包括項目總價格、各分項項目的單價和總價等，由項目工作量報價單、中標函或合同協(xié)議書等定義。這是承建單位按合同要求完成項目責任所應得的報酬。

2.規(guī)定簽約雙方權利和義務

合同規(guī)定了雙方的經濟關系。合同一經簽訂，合同雙方便形成了一定的經濟關系。合同規(guī)定了雙方在合同實施過程中的經濟責任、利益和權利。簽訂合同，則說明雙方互相承擔責任，雙方居于一個統(tǒng)一體中，共同完成合同。合同中確定了各方在整個項目中的基本地位，明確了各方的權利與義務。

3.確立監(jiān)理工作依據(jù)

信息系統(tǒng)工程合同是監(jiān)理工作的基本依據(jù)。依據(jù)合同可以對工程的進度、質量和投資等實施管理和控制。

13.1.4 信息系統(tǒng)工程合同的主要內容

1.信息系統(tǒng)工程的特點

信息系統(tǒng)工程依托于信息技術的廣泛應用，而信息技術本身又具備了發(fā)展速度快、更新周期短、變化頻次高等特點，與傳統(tǒng)的民用建筑工程、工業(yè)建筑工程、基礎設施建設工程等傳統(tǒng)工程相比，信息系統(tǒng)工程還是處在不斷發(fā)展中的新興行業(yè)，有著不同于其他工程建設的諸多特點。具體包括：

(1)通常投資額度較大、工期短；

(2)技術應用不可預見成分多，風險管控難度較大；

(3)技術含量高，屬于智力、知識密集型產業(yè)；

(4)處于發(fā)展中的高科技領域，高新技術發(fā)展迅速；

(5)就技術的繼承程度而言，創(chuàng)新成分多，新開發(fā)的工作量大；

(6)工程類型廣泛，涉及國民經濟的各行各業(yè)；

(7)需要多種技術領域的綜合與交叉應用；公眾號：項目管理課堂

(8)用戶需求易隨形勢發(fā)展而急速變化，甚至有許多要求超過新技術的發(fā)展。

2.信息系統(tǒng)工程合同的內容

信息系統(tǒng)工程的特點決定了信息系統(tǒng)工程合同的內容較多，涉及工程設計、產品采購、實 施等多個方面。信息系統(tǒng)工程合同主要包括如下內容：

(1)業(yè)主單位與承建單位的權利與義務是合同的基本內容。為體現(xiàn)公平、公正，合同雙方的權利與義務應該是對等的，也是相互呼應的。絕不應該使合同成為明顯偏向一方的“不平等”合同，或“霸王”合同。

(2)業(yè)主單位提交有關基礎資料的期限。這是業(yè)主單位提交有關資料在時間上的要求。工程設計的基礎資料是指承建單位進行設計工作所依據(jù)的基礎文件和情況。

(3)項目的質量要求和驗收標準。項目的質量要求十分重要，是判斷項目成果是否合格的重要依據(jù)，也是確定承建單位工作責任的必要前提，更是監(jiān)理工作的主要依據(jù)。因此，質量要 求或驗收標準條款應準確細致地描述項目的整體質量和各部分質量，必要時可以用明確的技術 指標進行限定。

(4)承建單位提交各階段項目成果的期限。各階段項目成果指承建單位在項目過程中逐步提交的、體現(xiàn)項目成績的可交付物和最后的成果，包括設計方案、實施方案、項目實體(網絡、安裝調試好的設備等)、軟件(代碼和資料等)、軟件開發(fā)過程中的設計文檔等。應選取里程碑式的項目成果交付期限，并在一定程度上把成果和付款計劃聯(lián)系起來，這樣方便雙方了解和控制項目的進展情況，也利于監(jiān)理開展合同管理。

(5)項目費用和項目款的交付方式。項目費用，即業(yè)主單位為本項目投入的資金情況，分總體費用和分項費用。分項費用指項目費用按用途劃分出來的不同部分，它在一定程度上規(guī)定了承建單位的項目花費。例如設備采購費、材料費、設計費、軟件開發(fā)費等。項目款的交付方式一般采用分期交付，即以某一階段的成果交付為標志，按一定比例交付項目款。

(6)知識產權歸屬。對于信息系統(tǒng)工程建設過程中可能產生的知識產權，特別是委托開發(fā) 或者共同開發(fā)所產生的專利、軟件著作權或技術秘密等，應在合同中事先約定其歸屬，以及相關權益處理方式，包括使用權、轉讓權以及收益的分配辦法等。需要注意的是，民法典規(guī)定： 出賣具有知識產權的標的物的，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，該標的物的知識產權不屬于買受人。

(7)項目變更的約定。項目變更的范圍應包括資金、需求、期限、合同等變更，對變更的范圍進行約定，并明確每一種變更以何種方式何種程序處理。對范圍外的變更，可注明另行協(xié)商并再補簽合同或協(xié)議。

(8)雙方的其他協(xié)作條件。其他協(xié)作條件是指雙方當事人為了保證項目順利完成應當履行的相互協(xié)作義務。業(yè)主單位的主要協(xié)作義務是提供必要的工作條件和生活條件，以保證承建單位正常開展工作。承建單位的主要協(xié)作義務是合理安排項目計劃并嚴格執(zhí)行，在項目中盡量滿足業(yè)主單位的合理要求。

(9)違約責任。合同當事人雙方應當根據(jù)國家的有關規(guī)定約定雙方的違約責任。

信息系統(tǒng)工程建設不但對其本身的從業(yè)人員的專業(yè)性要求高，而且對承擔信息系統(tǒng)工程監(jiān)理工作的監(jiān)理人員的專業(yè)技術水平也要求較高。他們不僅要具有豐富的實踐經驗和快速掌握先進技術的能力，還要知識面寬，通曉國家標準和行業(yè)規(guī)范。信息系統(tǒng)工程的合同管理有著一定的艱巨性，從事信息系統(tǒng)工程監(jiān)理的單位也須自身不斷發(fā)展，不但應該以業(yè)主單位的應用需求為根本出發(fā)點，探索不同行業(yè)信息系統(tǒng)工程的特點，更要結合自身情況，總結出一整套與信息 系統(tǒng)工程相適應的合同管理方法。

(10)爭議處理。合同當事人雙方應當通過協(xié)商，約定一旦出現(xiàn)爭議問題需要處理時所采取的處理方式。通常情況下，爭議處理方式有如下三種：

●協(xié)商。通過雙方友好協(xié)商，達成相互理解，處理好爭議事項。

●仲裁。根據(jù)合同約定提交仲裁機關進行裁決并解決爭議。

●訴訟。在爭議出現(xiàn)后協(xié)商未解決且未選擇仲裁的情況下，當事人任何一方可選擇向人民法院提起訴訟，請求人民法院對合同爭議依法予以處理。

這三種方式中，應優(yōu)先選擇協(xié)商的方式。監(jiān)理可以參與合同爭議的協(xié)商處理并提出協(xié)調意見和建議，也可以根據(jù)事件過程合同雙方或仲裁機關或人民法院的工作請求提供必要的工作協(xié)助。

13.1.5 信息系統(tǒng)工程合同簽訂的注意事項

信息系統(tǒng)工程合同是以后解決糾紛的重要依據(jù)，因此有關重要事項都應當在項目合同中明確規(guī)定。例如，信息化項目的硬件環(huán)境、軟件產品的標準體系等技術性內容，都應當寫在合同中。項目合同中最重要的內容，是對委托方和被委托方在信息化過程中的權利和義務的界定。從這一點來說，項目合同是確定“委托方—被委托方”雙方合作關系的一份關鍵的商務文件。

民法典規(guī)定：施工合同的內容一般包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、相互協(xié)作等條款。

信息系統(tǒng)工程建設項目暫時還沒有統(tǒng)一的合同示范文本，如果項目的業(yè)主單位與承建單位在合同訂立時對合同的內容考慮不足，就會導致合同條款不詳盡、內容不完整、不嚴謹?shù)葐栴}，在項目實施過程中就可能產生合同爭議與糾紛。

在信息系統(tǒng)工程合同中，對于下面一些容易產生糾紛的事項，合作的雙方都應當認真對待，這也是監(jiān)理單位審查合同的重點，不但需要明文規(guī)定，而且應當特別仔細地考慮所有條款是否嚴密、規(guī)范。

1)質量驗收標準

質量驗收標準是一個關鍵的指標。如果雙方的驗收標準不一致，就會在系統(tǒng)驗收時產生糾 紛。在某種情況下，承建單位為了獲得項目也可能將信息系統(tǒng)的功能過分夸大，使得業(yè)主單位對信息系統(tǒng)功能的預期過高。另外，業(yè)主單位對信息系統(tǒng)功能的預期可能會隨著自己對系統(tǒng)的熟悉而提高標準。為避免此類情況的發(fā)生，清晰地規(guī)定質量驗收標準對雙方都是有益的。

2)驗收時間

承建單位完成了開發(fā)工作，需要按期進行驗收，因此驗收期限也是合同必須明確規(guī)定的內容。對于承建單位交付的系統(tǒng)，如果業(yè)主單位難以確定是否已達到質量標準，遲遲不驗收，承建單位就不能結束開發(fā)。反之，如果業(yè)主單位發(fā)現(xiàn)了系統(tǒng)中的問題，承建單位無力修正系統(tǒng)的內在錯誤，就會給業(yè)主單位帶來很大的損失。因此，明確的驗收時間是督促雙方自覺工作的重要條款。

3)技術支持服務

對于開發(fā)完成后發(fā)生的技術性問題，如果是因為承建單位的工作質量所造成的，應當由承建單位負責無償?shù)亟鉀Q。 一般技術支持的期限是半年到一年。如果沒有這個期限規(guī)定，就視為業(yè)主單位所有的維修要求都要另行收費。

4)損害賠償

原則上委托方和被委托方都具有這一項權利，為避免雙方的利益受到損害，雙方都應當有自我保護意識，這是一個必要的條款。實際的賠償方式可以由雙方另行協(xié)調。

信息系統(tǒng)工程建設項目應提倡采用分期付款的方式，可以調動承建單位的積極性，并且有效保證了業(yè)主單位的合法權益。

由于確立了分期付款的方式，雙方對項目實施范圍和實施功能的界定，以及每個階段驗收標準的規(guī)定，都應該具有可操作性和可度量性，把相關條款規(guī)定得越細越好。例如，某一個階段必須實施哪幾個模塊，這些模塊中必須包括哪些更細節(jié)的模塊；這些模塊必須在業(yè)主單位的哪些部門或哪些地點實施完畢，實施完成后應該達到什么效果，如果達不到這些要求，應該實行什么樣的違約處罰等。

5)保密約定

雙方都不得向第三者泄露對方業(yè)務和技術上的秘密，包括業(yè)主單位業(yè)務上的機密(例如商業(yè)運作方式、客戶信息等)以及承建單位的技術機密。為了實現(xiàn)自我保護和提高保密意識，最好由雙方另行簽訂一個保密合同。關于保密的期限應當特別規(guī)定：在信息系統(tǒng)工程建設項目履行完后若干年或長期繼續(xù)有效。

6)軟件的合法性

軟件的著作權和所屬權是不同的。 一般來說，業(yè)主單位支付了全部開發(fā)費用之后，軟件所屬權將移交給業(yè)主單位，但軟件的著作權仍然屬于承建單位。如果要將軟件著作權也移交給業(yè)主單位，在合同中應當寫明這一條款。有時候，承建單位要保留軟件的著作權，或者著作權屬 雙方共有，這些都應當在合同中說明。如果采用的是已經產品化的軟件系統(tǒng)，則應當在合同中明確記載該軟件的著作權登記版號。如果沒有進行著作權登記，或者項目是由業(yè)主單位委托承建單位獨立開發(fā)的，則應當明確規(guī)定軟件承建單位承擔軟件合法性的責任。

7)技術標準及工程依據(jù)

合同中的質量條款應具體注明規(guī)格、型號，以及適用的標準等，避免合同訂立后因為適用 標準是采用國家、地方、行業(yè)標準還是其他標準等問題產生糾紛。

8)合同附件

如果合同有附件，對于附件的內容也應精心準備，并注意保持與主合同一致，不要相互之間產生矛盾。

對于既有投標文件，又有正式合同、附件等包含多項內容的合同，要在條款中列明適用 順序。

9)簽約資格

在簽訂合同時還應了解簽約各方的主體資格，即在合同上簽字的人是否具備簽署合同的資格。法人的法定代表人、其他組織的負責人均具有簽約主體的資格。其他人員代表法人或其他組織簽訂合同時，必須持有相應簽約方的法定代表人授權委托書。

10)法律公證

為避免合同糾紛，保證合同訂立的合法性、有效性，當事人可以將簽訂的合同到公證機關進行公證。合同公證是公證機關根據(jù)當事人的申請，對于當事人之間簽訂合同的真實性、合法性予以證明的活動。

13.2 信息系統(tǒng)工程合同管理的內容與基本原則

在信息系統(tǒng)工程監(jiān)理工作中，合同管理是監(jiān)理最主要的任務之一。監(jiān)理工作在合同管理中的主要內容由三部分組成，即合同的簽訂管理、合同的檔案管理和合同的履行管理。監(jiān)理工程師在合同管理工作中，應遵循合同管理的基本原則，包括事前預控原則、實時糾偏原則、充分協(xié)商原則、公正處理原則。

13.2.1 信息系統(tǒng)工程合同管理的概念及意義

合同管理，是指對依法簽訂的項目合同進行管理的一種活動與制度。信息系統(tǒng)工程監(jiān)理工作的合同管理就是指對工程的設計、實施、開發(fā)有關的各類合同，從合同條件的擬定、協(xié)商、簽署，到執(zhí)行情況的檢查和分析等環(huán)節(jié)進行組織管理的工作，以達到通過雙方簽署的合同實現(xiàn)信息系統(tǒng)工程的目標和任務，同時也維護業(yè)主單位與承建單位及其他關聯(lián)方的正當權益。

信息系統(tǒng)工程從招標、設計、實施到竣工驗收交付使用，涉及業(yè)主單位、承建單位、產品供應商、產品生產廠家、監(jiān)理單位等多個單位。如何使信息系統(tǒng)工程各有關單位建立起有機聯(lián)系，使之相互協(xié)調、密切配合，共同實現(xiàn)信息系統(tǒng)工程建設進度目標、質量目標和投資目標，一個重要的措施就是利用合同手段，運用經濟與法律相結合的方法，將信息系統(tǒng)工程所涉及的各個單位在平等合理的基礎上建立起相互的權利義務關系，以保障信息系統(tǒng)工程目標任務的順利實現(xiàn)。

合同管理是信息系統(tǒng)工程監(jiān)理的重要內容之一，貫穿于信息系統(tǒng)工程的全過程，本著客觀、公正、合理的原則，監(jiān)督各方履行合同的行為，目的在于確保合同正常履行，維護合同各方的正當權益，全面實現(xiàn)信息系統(tǒng)工程目標的完成。因此，業(yè)主單位、承建單位、監(jiān)理單位及其他合同各方都必須樹立起強烈的合同意識，嚴格履行合同，按合同約定做好信息系統(tǒng)工程的一切工作。有效的合同管理是管理而不僅僅是控制。合同管理做得好，可以避免雙方責任的分歧，是約束雙方遵守合同規(guī)則的武器。

13.2.2 信息系統(tǒng)工程合同管理的主要內容

在信息系統(tǒng)工程監(jiān)理工作中，合同管理的工作內容包括：

(1)擬定信息系統(tǒng)工程的合同管理制度，其中應包括合同的擬定、會簽、協(xié)商、修改、審批、簽署、保管等工作制度及流程；

(2)協(xié)助業(yè)主單位擬定信息系統(tǒng)工程合同的各類條款，參與業(yè)主單位和承建單位的談判活動；

(3)及時分析合同的執(zhí)行情況，并進行跟蹤管理；

(4)協(xié)調業(yè)主單位與承建單位有關索賠及合同糾紛的事宜。

歸納起來，監(jiān)理工作在合同管理中的主要內容包括三部分，即合同的簽訂管理、合同的檔案管理和合同的履行管理。

1.合同的簽訂管理

合同的簽訂管理是指監(jiān)理協(xié)助業(yè)主單位，對業(yè)主單位與承建單位、設備材料供應單位等各方之間的各種合同進行分析、談判、協(xié)商、擬定、簽署等。

合同分析是合同簽訂中最重要的內容和環(huán)節(jié)，是合同簽訂的前提。監(jiān)理工程師應對工程承建、共同承擔風險的合同條款、法律條款分別進行仔細地分析解釋。同時也要對合同條款的更換、延期說明、投資變化等事件進行仔細分析。合同分析和項目檢查等工作要聯(lián)系起來。合同分析是解釋雙方合同責任的根據(jù)。

監(jiān)理工程師在訂立合同的過程中要按條款逐條分析，如果發(fā)現(xiàn)有對業(yè)主單位風險較大的條款，要增加相應的抵御條款。要詳細分析哪些條款與業(yè)主單位有關、與承建單位有關、與項目檢查有關、與工期有關等，分門別類地分析各自責任和相互聯(lián)系的關聯(lián)要素，做到一清二楚，心中有數(shù)。

信息系統(tǒng)工程合同是承建單位進行項目建設和業(yè)主單位支付價款的依據(jù)，其客體是信息系統(tǒng)工程建設項目。信息系統(tǒng)工程合同的簽訂管理就其外在形式來看，應當確保其采用書面形式。

信息系統(tǒng)工程合同一般可以歸類于建設工程合同，根據(jù)民法典規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式。這是因為此類合同一般具有合同標額大、合同內容復雜、履行期較長等特點， 如果采用口頭合同，一旦發(fā)生糾紛則難以舉證，不易分清責任。采用書面形式，一方面可以使合同雙方權利義務固定化，從而減少糾紛，便于合同的履行；另一方面，如果合同雙方發(fā)生糾紛，也便于人民法院分清是非，進而確定責任。此外，信息系統(tǒng)工程合同還可能包含技術開發(fā)合同、技術轉讓合同以及技術許可合同，此類合同按照民法典規(guī)定，也應當采用書面形式。公眾號：項目管理課堂

信息系統(tǒng)工程建設項目具有投資大、工期長、技術復雜、受時間和環(huán)境影響大、不可預見性因素多的特點。信息系統(tǒng)工程合同應盡量做到內容完整，條款詳盡，表述明確、嚴密。為此，合同談判人員要在合法、依法、平等原則的基礎上，通過對信息系統(tǒng)工程信息的調研與反饋，制定出嚴密、周詳、可行的談判方案。

2.合同的履行管理

合同的履行管理是指監(jiān)理工程師對合同各方關于合同約定的工期、質量和費用、爭議解決 及索賠處理等工作的管理。

1)履約管理的依據(jù)——合同分析

合同分析是從執(zhí)行的角度分析、補充、解釋合同，將合同目標和合同規(guī)定落實到合同實施的具體問題和具體事件上。合同分析主要包括以下幾方面內容：

(1)分析合同漏洞，解釋爭議內容。

信息系統(tǒng)工程實施的情況是千變萬化的，標準的合同也難免會有漏洞，找出漏洞并加以補充，可以減少合同雙方在合同執(zhí)行過程中產生不必要的歧義、爭議或其他合同履行不順暢等情況。另外，合同雙方爭執(zhí)的起因往往是對合同條款的理解不一致，分析條文的意思，就條文的理解達成一致，才能為索賠工作打開通道。

(2)分析合同風險，制定風險對策。

界定和確認項目所承擔的風險是什么、風險影響程度的大小，才能找到對策和措施去控制風險、規(guī)避風險。

(3)分解合同并落實合同責任。

主要是加強合同的交底工作，項目監(jiān)理機構對所有的合同均進行交底，以會議與書面相結合的形式向監(jiān)理人員介紹各個合同的承包范圍、各方的責任與義務、合同的主要經濟指標、合同存在的風險、履約中應注意的問題，將合同責任進行分解，具體落實到承建單位和業(yè)主單位。同時設置專職合同管理人員，對項目各部門的履約情況進行管理、分析，協(xié)調各部門的聯(lián)系，這樣可加大合同管理力度，提高全員合同管理的意識。

2)履約管理的方式——合同控制

合同控制是指為保證合同所約定的各項義務的全面完成及各項權利的實現(xiàn)，以合同分析的成果為基準，對整個合同實施過程的全面監(jiān)督、檢查、對比、引導及糾正的管理活動。

合同的控制方法分為主動控制和被動控制。主動控制是預先分析目標偏離的可能性，擬訂和采取預防性措施，以保證目標得以實現(xiàn)；被動控制是從合同的執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)偏差，對偏差采取措施及時糾正的控制方式。

合同控制的首要內容是對合同實施情況進行追蹤，追蹤的對象包括：

●具體的合同事件。包括項目的質量、工期、成本。

●承建單位的工作。對承建單位的項目缺陷提出整改意見，并責成改進。

●業(yè)主單位的工作。例如，業(yè)主單位是否及時下達命令，是否及時對承建單位的問題做出答復，以及是否及時支付項目款項。

●總體情況。例如，整體項目的秩序如何，已完工項目是否通過驗收，有無大的項目事故，進度是否出現(xiàn)拖期，計劃和實際成本有無大的偏差等。

通過追蹤收集、整理能夠反映出實際狀況的各種資料和數(shù)據(jù)，例如進度報表、質量報告、成本和費用收支報表等，將這些信息與工程目標、合同文件進行對比分析，對偏差進行處理和調整。偏差處理和調整可以采取管理措施，例如派遣得力的管理人員；也可以采取技術措施，例如采取更有效的實施方案或新技術；還可以采取經濟措施對工作人員進行經濟激勵。在各種補救措施都無法達到目的時，最有效的措施是合同措施，例如找出承建單位或業(yè)主單位的責任，建議通過索賠降低受損方的損失。

3)履約管理的保證——合同監(jiān)督

合同監(jiān)督就是要經常對合同條款與實際實施情況進行比對，以便根據(jù)合同來掌握項目的進展。保證設計、開發(fā)、實施的精確性，并符合合同要求。合同監(jiān)督的另一個重要的內容是檢查、解釋雙方來往的信函和文件，以及會議記錄、業(yè)主單位指示等，因為這些內容對合同管理是非常重要的。

合同的監(jiān)督管理的具體工作體現(xiàn)在如下幾個方面：

●建立合同及信息管理制度，各方對項目的所有指令、批復、報告均以書面形式進行，并全部歸檔。

●跟蹤檢查合同的執(zhí)行情況，督促各方嚴格履行合同。

●嚴格按規(guī)定的程序和時限對合同工期的延誤和延期進行審核確認。

●嚴格按規(guī)定的程序和時限對合同變更、索賠等事宜進行審核確認。

●根據(jù)合同約定，審核承建單位提交的支付申請，簽發(fā)付款憑證。

●對項目質量、數(shù)量、內容等任何形式的變動，均須總監(jiān)理工程師審核同意，并報業(yè)主單位批準后，項目變更通知書方能生效。

●及時、詳盡記錄不可抗力發(fā)生時的現(xiàn)場情況。

●協(xié)調、處理合同爭端，及時記錄和糾正承建單位的違約行為。

4)履約管理的重點是項目索賠管理

在信息系統(tǒng)工程建設市場中，競爭非常激烈。由于信息系統(tǒng)工程的高技術特性，許多業(yè)主單位對信息技術的了解有限，合同在實施過程中的不確定性較多，對信息系統(tǒng)工程的合同理解很容易出現(xiàn)爭議，這些因素都可能導致合同履行困難。

索賠管理是信息系統(tǒng)工程合同管理工作中的一個重要環(huán)節(jié)，包括索賠和反索賠。由于索賠和反索賠沒有一個明確的標準，只能以實際情況為依據(jù)進行實事求是的評價分析，從中找出索賠的理由和條件。如果檔案管理得不好，索賠工作就很難開展。

項目索賠是在合同的履行過程中，合同一方因對方不履行合同所設定的義務而遭受損失時，向對方提出的賠償要求。索賠的內容包括：根據(jù)權利而提出的要求；索賠的款項；根據(jù)權利而提出法律上的要求。

項目索賠遵循索賠程序，在索賠證據(jù)確鑿的條件下，就可以根據(jù)合同向承建單位或業(yè)主單位提出索賠并得到損失的補償。因而，合同管理是索賠管理的依據(jù)，依據(jù)合同條款明確而清楚的說明，項目索賠才能成立。

監(jiān)理工程師在信息系統(tǒng)工程合同管理的過程中，應弄清各類合同中的每一項內容，因為合同是項目的核心，特別是大型項目，因實施時間較長，一定要用文件記錄代替口頭協(xié)議。項目細節(jié)文件的記錄應包括：信件、會議記錄、業(yè)主單位的規(guī)定、指示、更換方案的書面記錄及特 定的現(xiàn)場情況等。

在信息系統(tǒng)工程實施過程中，項目監(jiān)理機構合同管理人員要認真研究合同條件，關注信息系統(tǒng)工程建設動態(tài)，在合同履行出現(xiàn)困難時，積極找尋索賠依據(jù)，計算出索賠費用，及時提出 合同索賠建議，做好索賠的協(xié)調工作。在分包合同履行中，監(jiān)理機構也應加強合同管理，積極進行合同交底及合同履行的跟蹤管理工作，在實施過程中注意正確履行監(jiān)理的責任，嚴格控制 索賠和反索賠事件的發(fā)生。

總之，隨著市場經濟的不斷發(fā)展，信息系統(tǒng)工程建設的市場不斷規(guī)范，信息產業(yè)不斷發(fā)展，質量管理和意識的不斷增強，合同管理的水平將不斷提高和完善。有效的合同管理能使妨礙雙方關系的事件得到很好的解決，這樣才能更好地實現(xiàn)信息系統(tǒng)工程建設項目監(jiān)理工作的目標。

3.合同的檔案管理

合同的檔案管理，即合同文件管理，是整個合同管理的基礎。所有與合同有關的文件都是重要文字依據(jù)，合同管理人員必須及時填寫并妥善保存經有關方面簽證的文件和單據(jù)，并建立

合同檔案數(shù)據(jù)庫，以免在合同履行中發(fā)生糾紛時缺少有關的文字證據(jù)。

信息系統(tǒng)工程合同檔案包含多方面的文件，概括起來主要有：

(1)業(yè)主單位負責提供的實施、開發(fā)所需的技術資料、數(shù)據(jù)及圖紙等；

(2)業(yè)主單位負責供應的設備、材料及軟件到位時間和規(guī)格、數(shù)量、質量情況的備忘錄；

(3)綜合布線或網絡系統(tǒng)集成中隱蔽工程的檢查驗收記錄；

(4)質量事故(如有的話)鑒定證書及其采取的處理措施記錄；

(5)項目中間環(huán)節(jié)交工的驗收文件；

(6)項目進度加快或工期縮短及提前竣工收益分享協(xié)議；

(7)與項目質量、結算等有關的資料和數(shù)據(jù)；

(8)業(yè)主單位、承建單位代表和總監(jiān)理工程師定期會談的記錄，業(yè)主單位或總監(jiān)理工程師的書面指令，業(yè)主單位、承建單位雙方與監(jiān)理單位的來往信函，包括與合同有關的各種實施進度報表等。

合同檔案的管理對象包括兩類合同，即業(yè)主單位與監(jiān)理單位之間簽訂的監(jiān)理合同管理，以及業(yè)主單位與承建單位簽訂的承建合同管理。

合同檔案的管理方法包括以下內容：

(1)建立監(jiān)理工作的合同檔案管理體系。

合同檔案管理體系，就是監(jiān)理單位從上向下建立起一支專業(yè)管理隊伍，實行系統(tǒng)的合同管理。作為獨立法人的監(jiān)理單位，其建立的合同檔案專門的管理機構是內部管理機構。各項目監(jiān)理機構也設立專職合同管理人員，在業(yè)務上隸屬于企業(yè)合同檔案管理的專門機構。

監(jiān)理單位在建立合同檔案專門管理機構的同時，應制定合同檔案管理辦法，將合同檔案管理系統(tǒng)的職責、權利和分工用內部管理規(guī)定的形式確立下來。

合同檔案的管理是一個非常細致的工作，在制定合同檔案管理實施細則時，需要對合同檔案的管理目的、管理范圍、管理方式進行規(guī)定，進而進一步規(guī)定合同檔案的管理體制、合同檔案的管理機構與人員責任、文件材料的形成和歸檔方式、合同檔案的整理、合同檔案的保管、合同檔案的鑒定與統(tǒng)計等內容。

(2)制定監(jiān)理工作的合同檔案管理制度。

除了有專門的合同檔案管理機構外，監(jiān)理單位還必須建立一套完善、可行、合理的合同檔案管理制度。這些制度包括：

●合同的審查批準制度。針對監(jiān)理合同的管理，監(jiān)理單位在監(jiān)理合同簽訂前還應實行審查、批準制度，即在各業(yè)務部門會簽后，送交合同專門管理機構或法律顧問審查，再報請法人代表簽署意見，明確表示同意對外正式簽訂合同。通過嚴格的手續(xù)，使合同簽訂的基礎更加牢靠。

●印章管理制度。針對監(jiān)理合同的管理，監(jiān)理合同專用章是代表企業(yè)在經營活動中對外行使權力、承擔義務、簽訂合同的憑證。因此，企業(yè)對合同專用章的使用、保管要有嚴格的規(guī)定，要建立合同專用章使用登記記錄，合同專用章要由合同管理人員專門保管、簽印，實行專章專用，尤其不準在空白合同上加蓋印章。凡外出簽訂合同，應由合同專用章的管理人員與辦理簽約的人一同前往簽約。如合同專用章管理人員利用合同專用章謀取個人私利，應追究其行政或法律責任。另外，需要監(jiān)理工程師注意的是，在實踐過程中有很多承建合同、監(jiān)理合同或協(xié)議等合同文件，因為沒有完全執(zhí)行合同全過程有效管 理，尤其是合同法定代表人或委托代理人未簽章或簽字、合同簽署日期未明確或空白，造成合同履約困難或后續(xù)難以認定該合同的有效性等情形，間接造成了該合同被視為“無效合同”。

●合同的統(tǒng)計考察制度。合同統(tǒng)計考察制度就是利用科學方法、利用統(tǒng)計數(shù)字反饋合同訂立及履行情況。通過對統(tǒng)計數(shù)字的分析，總結經驗，找出教訓，為企業(yè)經營決策提供重要的依據(jù)。合同統(tǒng)計的內容一般包括中標率、談判成功率、合同履行率等指標。

●合同的信息管理制度。監(jiān)理工作涉及的合同種類多，數(shù)量大，變更頻繁，人為管理效率低，可能還會出錯，必須借助先進的手段建立計算機信息系統(tǒng)來管理，才能達到檔案化、信息化。計算機信息系統(tǒng)能保證正確分析合同管理情況，適應中國經濟的發(fā)展趨勢。

(3)監(jiān)理工程師必須掌握合同管理的知識。

監(jiān)理工程師是項目監(jiān)理的實施者，信息系統(tǒng)工程監(jiān)理的主要依據(jù)在于合同，掌握合同管理的有關知識是順利開展信息系統(tǒng)工程監(jiān)理工作必備的素質。

(4)合同檔案管理的具體工作。包括以下幾個方面：

●收集、整理、統(tǒng)計、保管監(jiān)理工作在各項活動中的全部檔案，清點庫存。

●按有關規(guī)定做好檔案留存與銷毀的鑒定工作。鑒定工作由監(jiān)理單位有關負責人、資產清算機構負責人、主要業(yè)務部門負責人和檔案部門負責人等組成的鑒定小組主持，對檔案進行直接鑒定。

●對擬銷毀的檔案建立銷毀清冊，經監(jiān)理單位負責人和企業(yè)資產清算機構負責人審核，由業(yè)主單位主管部門批準，方可銷毀。銷毀檔案須二人以上監(jiān)督銷毀，并在銷毀清冊上簽字。銷毀清冊永久保存。

●按照檔案的去向分別編制移交和寄存檔案的目錄。

13.2.3 信息系統(tǒng)工程合同管理的原則

合同管理的原則是指監(jiān)理單位在信息系統(tǒng)工程監(jiān)理過程中針對各類合同的管理須遵循的宗旨，貫穿合同管理的全過程，包括事前預控原則、實時糾偏原則、充分協(xié)商原則和公正處理原則。

1.事前預控原則

事前預控的目的是進行項目風險預測，并采取相應的防范性對策，盡量減少承建單位提出索賠的可能。具體內容包括：

(1)熟悉設計圖紙、設計要求、標底，分析合同構成因素，明確項目費用最容易產生投資變化的部分和環(huán)節(jié)，從而明確投資控制的重點。

(2)預測項目風險及可能發(fā)生索賠的誘因，制定防范對策，減少索賠的發(fā)生。

(3)按照合同規(guī)定的條件，監(jiān)督業(yè)主單位如期提供實施現(xiàn)場，使承建單位能如期開工、正常實施、連續(xù)實施，不要違約造成索賠條件。

(4)按合同要求，監(jiān)督業(yè)主單位如期、如質、如量地供應由業(yè)主單位負責的材料、設備到現(xiàn)場，不要違約造成索賠條件。

(5)按合同要求，監(jiān)督業(yè)主單位及時提供設計圖紙等技術資料，不要違約造成索賠條件。

2.實時糾偏原則

實時糾偏是指監(jiān)理單位在實施過程中，應及時糾正、發(fā)現(xiàn)承建單位的錯誤和不當?shù)淖龇耙恍┻`反信息系統(tǒng)工程合同約定的行為。例如，項目進度慢、產品有質量缺陷等問題，實時向相關方提出意見和建議，必要時可向業(yè)主單位提出。

3.充分協(xié)商原則

在合同管理過程中，如果合同雙方因合同的履行發(fā)生爭議，例如項目變更、延期的提出，合同一方提出索賠要求等，監(jiān)理工程師應認真研究分析報告，充分聽取業(yè)主單位和承建單位的意見，主動與雙方協(xié)商，力求取得一致同意的結果。這樣做不僅能圓滿處理好雙方爭端，也有利于順利履行和完成合同。當然，在協(xié)商不成的情況下監(jiān)理工程師有權做出監(jiān)理決定。

4.公正處理原則

監(jiān)理工程師在進行合同管理時，應恪守職業(yè)道德，本著客觀、公正的態(tài)度，以事實為依據(jù)，以合同為準繩，做出公正的決定。例如，在索賠過程中，合理的索賠應予以批準，不合理的索賠應予以駁回。

合同管理的這幾項原則，貫穿合同管理的整個過程。當然，在實際監(jiān)理工作中可能還會遇到更多更復雜的問題，每個監(jiān)理人員都應本著實事求是的態(tài)度，遵循合同管理的幾項基本原則，做好監(jiān)理工作。

13.3 合同索賠的處理

索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方或雙方承擔責任的情況造成的實際損失向對方提出經濟補償和(或)時間補償?shù)囊?。索賠的依據(jù)關系到索賠的成敗，證據(jù)不足、依據(jù)不夠或沒有證據(jù)，則索賠不成立，亦不會成功。索賠應通過索賠方向對方發(fā)起索賠處理程序來進行，信息系統(tǒng)工程建設項目中，索賠處理程序通常是指承建單位向業(yè)主單位提出索賠意向，調查干擾事件，尋找索賠理由和證據(jù)，計算索賠值，起草索賠報告，通過談判、調解或仲裁，最終解決索賠爭議。

監(jiān)理工程師可以通過工程款審批、工期變更來控制投資，預防并處理好費用索賠，努力使實際發(fā)生的費用不超過計劃投資，還可以從組織、經濟、技術、合同等多方面采取措施來控制投資。監(jiān)理工程師在處理索賠時，應根據(jù)索賠依據(jù)的基本要求，協(xié)助索賠方搜集和整理索賠依據(jù)，并發(fā)起索賠處理程序。

13.3.1 索賠概述

索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方或雙方承擔責任的情況造成的實際損失向對方提出經濟補償和(或)時間補償?shù)囊?。由于實施現(xiàn)場地質條件、氣候條件等環(huán)境條件變化，實施進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標準文件和實施圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠，它是工程實施過程中的正?，F(xiàn)象。在實際工作中，索賠是雙向的，業(yè)主單位和承建單位都可能提出索賠要求。如果 業(yè)主單位索賠數(shù)量較小，相對處理方便，可以通過沖賬、扣撥項目款、扣保證金等實現(xiàn)對承建單位的索賠；而承建單位對業(yè)主單位的索賠則比較困難。通常情況下，索賠是指承建單位在合同實施過程中，對非自身原因造成的項目延期、費用增加而要求業(yè)主單位給予補償損失的一種權利要求。而業(yè)主單位對于屬于承建單位應承擔責任的，且實際發(fā)生了的損失，向承建單位要求賠償，稱為反索賠。

索賠的性質屬于經濟補償行為，而不是懲罰，索賠屬于正確履行合同的正當權利要求。索賠方所受到的損害，與索賠方的行為并不一定存在法律上的因果關系。導致索賠事件的發(fā)生，可能是一定行為造成的，也可能是不可抗力事件引起的，可能是對方當事人的行為導致的，也可能是任何第三方行為所導致的。索賠在一般情況下都可以通過協(xié)商方式友好解決，若雙方無法達成妥協(xié)時，爭議可通過仲裁解決。

1.索賠

雖然項目索賠并不是發(fā)生在每個信息系統(tǒng)工程中，但項目索賠具有以下特征。

1)索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)

索賠和合同管理有直接的聯(lián)系，合同是索賠的依據(jù)。整個索賠處理的過程就是執(zhí)行合同的過程，從項目開工后，合同人員就必須將每日的實施合同的情況與原合同分析對比，若出現(xiàn)索賠事件，就應當研究是否提出索賠。索賠的依據(jù)在于日常合同管理的證據(jù)，想索賠就必須加強合同管理。

2)索賠有利于業(yè)主單位、承建單位雙方自身素質和管理水平的提高

項目建設索賠直接關系到業(yè)主單位和承建單位的雙方利益，索賠和處理索賠的過程實質上是雙方管理水平的綜合體現(xiàn)。作為業(yè)主單位，為使項目順利進行，如期完成，早日投產取得收益，就必須加強自身管理，做好資金、技術等各項有關工作，保證項目中各項問題及時解決；作為承建單位，要實現(xiàn)合同目標，取得索賠，爭取自己應得的利益，就必須加強各項基礎管理工作，對項目的質量、進度、變更等進行更嚴格、更細致的管理，進而推動行業(yè)管理的加強與提高。

3)索賠是合同雙方利益的體現(xiàn)

從某種意義上講，索賠是一種風險費用的轉移或再分配，如果承建單位利用索賠的方法使自己的損失得到盡可能的補償，就會降低項目報價中的風險費用，從而使業(yè)主單位得到相對較 低的報價，當項目實施中發(fā)生這種費用時可以按實際支出給予補償，也使項目造價更趨于合理。作為承建單位，要取得索賠，保證自己應得的利益，就必須做到自己不違約，全力保證項目質量和進度，實現(xiàn)合同目標。同樣，作為業(yè)主單位，也可以通過索賠的處理和解決，來保證自己的合法權益。

4)索賠是挽回成本損失的重要手段

在合同實施過程中，由于項目的主客觀條件發(fā)生了與原合同不一致的情況，使承建單位的實際項目成本增加，承建單位為了挽回損失，通過索賠加以解決。顯然，索賠是以賠償實際損失為原則的，承建單位必須準確地提供整個項目成本的分析和管理，以便確定挽回損失的數(shù)量。

2.反索賠

反索賠是指業(yè)主單位向承建單位提出的索賠。業(yè)主單位向承建單位索賠的主要途徑包括：

一是減少或防止可能產生的索賠；二是反索賠，對抗(平衡)承建單位的索賠要求。業(yè)主單位向承建單位提出索賠的情況包括以下幾種。

1)工期延誤反索賠

工期延誤反索賠指工期延誤屬于承建單位的責任時，業(yè)主單位對承建單位進行索賠，即由承建單位支付延期竣工違約金。業(yè)主單位在確定違約金的費率時，一般要考慮以下因素：業(yè)主 單位盈利損失；項目拖期帶來的附加監(jiān)理費；由于本項目拖期竣工不能使用造成的損失。違約金的計算方法在每個合同文件中均有具體規(guī)定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計算，累計賠償額一般不超過原合同總額的10%。

2)實施缺陷索賠

實施缺陷索賠指承建單位的實施質量不符合實施技術規(guī)程的要求，或使用的設備和材料不符合合同規(guī)定，或在保修期未滿以前未完成應該負責補修的項目時，業(yè)主單位有權向承建單位追究責任。如果承建單位未在規(guī)定的期限內完成修補工作，業(yè)主單位有權雇傭他人來完成工作，發(fā)生的費用由承建單位承擔。

3)對指定分包人的付款索賠

對指定分包人的付款索賠指項目承建單位未能提供已向指定分包人付款的合理證明時，業(yè)主單位可以直接按照監(jiān)理工程師的證明書，將承建單位未付給指定分包人的所有款項(扣除保留金)付給這個分包人，并從應付給承建單位的任何款項中如數(shù)扣回。

4)業(yè)主單位合理終止合同或承建單位不正當放棄項目的索賠

如果業(yè)主單位合理地終止承建單位的承建，或者承建單位不合理地放棄項目，則業(yè)主單位有權從承建單位手中收回由新的承建單位完成全部項目所需的項目款與原合同未付部分的差額。

13.3.2 索賠的依據(jù)

費用索賠的依據(jù)關系到索賠的成敗，證據(jù)不足、依據(jù)不夠或沒有證據(jù)，索賠是不成立的。

索賠依據(jù)的基本要求是：真實性，全面性，法律證明效力，及時性。

監(jiān)理單位處理費用索賠應依據(jù)下列內容：

(1)國家有關的法律、法規(guī)和信息系統(tǒng)工程建設項目所在地的地方性法規(guī)，如民法典等。

(2)國家、部門和地方有關信息系統(tǒng)工程的標準、規(guī)范和文件。

(3)本項目的實施合同文件，包括招投標文件、合同文本及附件等。

(4)實施合同履行過程中與索賠事件有關的憑證，包括來往文件、簽證及更改通知；各種會談紀要；實施進度計劃和實際實施進度表；實施現(xiàn)場項目文檔；產品采購等。

(5)其他相關文件，包括市場行情記錄、各種會計核算資料等。

13.3.3 索賠的處理

索賠處理程序是指承建單位向業(yè)主單位提出索賠意向，調查干擾事件，尋找索賠理由和證 據(jù)，計算索賠值，起草索賠報告，通過談判、調解或仲裁，最終解決索賠爭議。業(yè)主單位未能按合同約定履行自己的各項義務，或發(fā)生錯誤以及應由業(yè)主單位承擔的其他情況，造成工期延誤和(或)承建單位不能及時得到合同價款及承建單位的其他經濟損失，承建單位可按一定的 程序以書面形式向業(yè)主單位索賠。無論索賠還是反索賠，均遵循下述索賠處理程序。

監(jiān)理機構處理索賠的主要依據(jù)包括法律法規(guī)、勘察設計文件、承建項目合同文件、項目建設標準、索賠事件證據(jù)等。監(jiān)理機構應協(xié)調業(yè)主單位和承建單位對索賠的意見達成一致。

1.索賠處理程序

索賠處理程序具體如下：

(1)申請方應在合同規(guī)定的期限內向監(jiān)理機構提交索賠申請；

(2)總監(jiān)理工程師指定監(jiān)理人員收集與索賠有關的資料；

(3)總監(jiān)理工程師進行索賠審查，與承建單位和業(yè)主單位協(xié)商索賠費用；

(4)總監(jiān)理工程師應在承建合同規(guī)定的期限內簽發(fā)索賠審批意見，或在承建合同規(guī)定的期限內發(fā)出要求申請方提交詳細資料的監(jiān)理意見；

(5)當申請方的索賠要求與項目延期要求相關聯(lián)時，總監(jiān)理工程師應綜合考慮費用索賠和項目延期的關系，提出費用索賠和項目延期的建議。

2.索賠報告的編寫

1)索賠報告的內容

索賠報告的具體內容隨索賠事件的性質和特點的不同而有所不同。但從報告的必要內容與文字結構方面而論， 一個完整的索賠報告應包括以下四個部分：

(1)總論部分。一般包括以下內容：

●序言；

●索賠事項概述；

●具體索賠要求；

●索賠報告編寫及審核人員名單。

文中首先應概要地論述索賠事件的發(fā)生日期與過程，承建單位為該索賠事件所付出的努力和附加開支，承建單位的具體索賠要求。在總論部分，附上索賠報告編寫組主要人員及審核人員的名單，注明有關人員的職稱、職務及實施經驗，以表示該索賠報告的嚴肅性和權威性?？傉摬糠值年U述要簡明扼要，說明問題。

(2).根據(jù)部分。主要是說明自己具有的索賠權利，這是索賠能否成立的關鍵。根據(jù)部分的內容主要來自該項目的合同文件，并參照有關法律規(guī)定。該部分中承建單位應引用合同中的具體條款，說明自己理應獲得經濟補償或工期延長。

根據(jù)部分的篇幅可能很大，其具體內容隨各個索賠事件的特點而不同。一般來說，根據(jù)部 分應包括以下內容：

●索賠事件的發(fā)生情況；

●已遞交索賠意向書的情況；

●索賠事件的處理過程；

●索賠要求的合同根據(jù)；

●所附的證據(jù)資料。

在寫法結構上，按照索賠事件發(fā)生、發(fā)展、處理和最終解決的過程編寫，并明確全文引用有關的合同條款，使業(yè)主單位和監(jiān)理單位能夠歷史地、邏輯地了解索賠事件的始末，并充分認識該項索賠的合理性和合法性。

(3)計算部分。索賠計算的目的，是以具體的計算方法和計算過程，說明自己應得經濟補償?shù)目铑~或延長時間。如果說根據(jù)部分的任務是解決索賠能否成立，那么計算部分的任務就是決定應得到多少索賠款額和工期。前者是定性的，后者是定量的。

在款額計算部分，承建單位必須闡明下列問題：

●索賠款的要求總額；

●各項索賠款的計算，如額外開支的人工費、產品費、管理費和所失利潤；

●指明各項開支的計算依據(jù)及證據(jù)資料。

承建單位應注意采用合適的計價方法。至于采用哪一種計價法，應根據(jù)索賠事件的特點及自己所掌握的證據(jù)資料等因素來確定。其次，應注意每項開支款的合理性，并指出相應的證據(jù)資料的名稱及編號。切忌采用籠統(tǒng)的計價方法和不實的開支款額。

(4)證據(jù)部分。證據(jù)部分包括該索賠事件所涉及的一切證據(jù)資料，以及對這些證據(jù)的說明，證據(jù)是索賠報告的重要組成部分，沒有翔實可靠的證據(jù)，索賠是不能成功的。

索賠證據(jù)資料的范圍很廣，它可能包括項目實施過程中所涉及的有關政治、經濟、技術、財務資料，具體可進行如下分類：

●政治、經濟資料。包括重大新聞報道記錄，如地震以及其他重大災害等；重要經濟政策文件，如稅收決定、海關規(guī)定、工資調整等；政府官員和項目主管部門領導視察時的講 話記錄等。

●實施現(xiàn)場記錄報表及來往函件。包括監(jiān)理工程師的指令，與業(yè)主單位或監(jiān)理工程師的來往函件和電話記錄，現(xiàn)場實施日志，每日出勤的人員和產品報表，完工驗收記錄，實施 事故詳細記錄，實施會議記錄，實施材料使用記錄，實施質量檢查記錄，實施進度實況 記錄，實施圖紙收發(fā)記錄，索賠事件的詳細記錄，實施效率降低的記錄等。

●項目財務報表。包括實施進度月報表及收款記錄，索賠款月報表及收款記錄，產品、設備及配件采購單，付款收據(jù)，收款單據(jù)，項目款及索賠款遲付記錄，遲付款利息報表，向分包商付款記錄，會計日報表，會計總賬，財務報告，會計來往信件及文件等。

在引用證據(jù)時，要注意該證據(jù)的效力或可信程度，對重要的證據(jù)資料最好附以文字證明或確認件。例如，對一個重要的電話內容，僅附上自己的記錄是不夠的，最好附上經過雙方簽字確認的電話記錄；或附上發(fā)給對方要求確認該電話記錄的函件，即使對方未給復函，亦可說明責任在對方，因為對方未復函確認或修改，按慣例應理解為他已默認。

2)索賠報告編寫的一般要求

索賠報告是具有法律效力的正規(guī)的書面文件。對重大項目的索賠，最好在律師或索賠專家的指導下進行。編寫索賠報告一般有以下要求：

(1)索賠事件應該真實。索賠報告中所提出的干擾事件，必須有可靠的證據(jù)來證明。對索賠事件的敘述必須明確、肯定，不包含任何估計的猜測。

(2)責任分析應清楚、準確、有根據(jù)。索賠報告應仔細分析事件的責任，明確指出索賠所依據(jù)的合同條款或法律條文，且說明承建單位的索賠是完全按照合同規(guī)定程序進行的。

(3)充分論證事件造成承建單位的實際損失。索賠的原則是賠償由事件引起的承建單位所遭受的實際損失，所以索賠報告中應強調由于事件影響，使承建單位在實施過程中所受到干擾的嚴重程度，以致工期拖延，費用增加，并充分論證事件影響與實際損失之間的直接因果關系，報告中還應說明承建單位為了減輕事件影響和損失已盡了最大的努力，采取了所能采用的措施。

(4)索賠計算必須合理、正確。要采用合理的計算方法及數(shù)據(jù)，正確地計算出應取得的經 濟補償款額或工期延長。計算中應力求避免漏項或重復，不出現(xiàn)計算上的錯誤。

(5)文字要精練、條理要清楚、語氣要中肯。索賠報告必須簡潔明了、條理清楚、結論明確、有邏輯性。索賠證據(jù)和索賠值的計算應詳細、清晰，沒有差錯又不顯煩瑣。語氣措辭應中肯，在論述事件的責任及索賠根據(jù)時，所用詞語要肯定，忌用“大概”“一定程度”“可能”等詞匯；在提出索賠要求時，語氣要懇切，忌用強硬或命令式的口氣。

3)索賠報告的審查

索賠報告的審查具體包括以下內容：

(1)監(jiān)理工程師審核承建單位的索賠申請。接到承建單位的索賠意向通知后，監(jiān)理工程師應建立自己的索賠檔案，密切關注事件的影響，檢查承建單位的同期記錄，隨時就記錄內容提出自己的不同意見或希望應予以增加的記錄項目。監(jiān)理工程師審查與評估的關注點包括：費用索賠申請報告的程序、時限符合合同要求；費用索賠申請報告的格式和內容符合規(guī)定；費用索賠申請的資料必須真實、齊全、手續(xù)完備；申請索賠的合同依據(jù)、理由必須正確、充分；索賠金額的計算原則與方法必須合理、合法。

(2)在接到正式索賠報告后，認真研究承建單位報送的索賠資料。首先在不確定責任歸屬的情況下，客觀分析事件發(fā)生的原因，重溫合同的有關條款，研究承建單位的索賠證據(jù)，并查 閱相應的同期記錄。通過對事件的分析，監(jiān)理工程師再依據(jù)合同條款劃清責任界限，如有必要，還可以要求承建單位進一步提供補充資料。尤其是對承建單位與業(yè)主單位或監(jiān)理單位都負有一定責任的事件，更應劃出各方應承擔合同責任的比例。最后再審查承建單位提出的索賠補償要求，剔除其中的不合理部分，擬定自己計算的合理的索賠款額和工期延長天數(shù)。

(3)需要明確索賠成立條件，依據(jù)合同內涉及索賠原因的各條款內容，歸納出監(jiān)理工程師判定承建單位索賠成立的條件。具體條件為：與合同相對照，事件已造成了承建單位成本的額外支出，或直接工期損失；造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承建單位應承 擔的行為責任或風險責任；承建單位按合同規(guī)定的程序，提交了索賠意向通知和索賠報告。這三個條件沒有先后主次之分，應當同時具備。只有監(jiān)理工程師認定索賠成立后，才按一定程序 處理。

(4)當承建單位的費用索賠要求與項目延期要求相關聯(lián)時，總監(jiān)理工程師在做出費用索賠的批準決定時，應與項目延期的批準聯(lián)系起來，綜合做出費用索賠和項目延期的決定。由于承建單位的原因造成業(yè)主單位的額外損失，業(yè)主單位向承建單位提出費用反索賠時，總監(jiān)理工程師在審查索賠報告后，應公正地與業(yè)主單位和承建單位進行協(xié)商，并及時做出答復。

3.索賠事件處理的原則

1)預防為主的原則

任何索賠事件的出現(xiàn)，都會造成項目拖期或成本加大，增加履行合同的困難，對于業(yè)主單位和承建單位雙方來說都是不利的。因此，監(jiān)理工程師應努力從預防索賠發(fā)生著手，洞察項目實施中可能導致索賠的起因，防止或減少索賠事件的出現(xiàn)。

2)必須以合同為依據(jù)

遇到索賠事件時，監(jiān)理工程師必須以完全獨立的裁判人的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當性。必須對合同條件、協(xié)議條款等有詳細了解，以合同為依據(jù)來公平處理合同雙方的利益糾紛。

3)公平合理原則

監(jiān)理工程師處理索賠時，應恪守職業(yè)道德，以事實為依據(jù)，以合同為準繩，做出公正的決定。合理的索賠應予以批準，不合理的索賠應予以駁回。

4)協(xié)商原則

監(jiān)理工程師在處理索賠時，應認真研究索賠報告，充分聽取業(yè)主單位和承建單位的意見，主動與雙方協(xié)商，力求取得一致同意的結果。這樣做不僅能圓滿處理好索賠事件，也有利于順利履行和完成合同。當然，在協(xié)商不成的情況下，監(jiān)理工程師有權做出合理決定。

5)授權原則

監(jiān)理工程師處理索賠事件，必須在合同規(guī)定、業(yè)主單位授權的權限之內，當索賠金額或延長工期時間超出授權范圍時，監(jiān)理工程師應向業(yè)主單位報告，在取得新的授權后才能做出決定。

6)必須注意資料的積累

積累一切可能涉及索賠論證的資料，同承建單位、業(yè)主單位進行的研究技術問題、進度問題和其他重大問題的會議應當做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。同時還應建立業(yè)務往來的文件編號檔案等業(yè)務記錄制度，做到處理索賠時以事實和數(shù)據(jù)為依據(jù)。

7)及時、合理地處理索賠

索賠發(fā)生后必須依據(jù)合同的準則及時對單項索賠進行處理。 一般情況下，不宜采用所謂“一攬子索賠”的處理方式。

13.4 合同爭議的處理

合同爭議可以通過調解、向約定的仲裁委員會申請仲裁、向有管轄權的人民法院提起訴訟 等方式解決。監(jiān)理工程師在合同簽訂時，應協(xié)助審核合同條款是否清晰明確表達，避免出現(xiàn)語義不清的條款。在合同的履行中應注意厘清雙方的分工界面，即各自的權利和義務，并監(jiān)督雙方落實，盡可能降低爭議發(fā)生的可能性。當爭議發(fā)生時，應積極配合爭議雙方，通過協(xié)商或合同中約定的方式來解決爭議。

13.4.1 合同爭議概述

1.合同爭議的概念

所謂合同爭議，是指合同當事人對于自己與他人之間的權利行使、義務履行與利益分配有不同的觀點、意見、請求的法律事實。具體地說，合同爭議是指合同的當事人雙方在簽訂、履行和終止合同的過程中，對所訂立的合同是否成立、生效、合同成立的時間、合同內容的解釋、合同的履行、合同責任的承擔以及合同的變更、解除、轉讓等有關事項產生的糾紛。盡管合同是在雙方當事人意思表示一致的基礎上訂立的，但由于當事人所處地位不同，從不同的立場出發(fā)，對某些問題的認識往往會得出相互沖突的結論，因此，發(fā)生合同爭議在所難免。

合同關系的實質是通過設定當事人的權利義務在合同當事人之間進行資源配置。而在法律設定的權利框架中，權利與義務是互相對稱的。一方的權利即是另一方的義務，反之亦然。一旦義務人怠于或拒絕履行自己應盡的義務，則其與權利人之間的法律糾紛勢必在所難免。在某些情況下，合同法律關系當事人都無意違反法律或者合同的約定，但由于他們對于引發(fā)相互間法律關系的法律事實有著不同的看法和理解，也容易產生合同爭議。在某些情況下，由 于合同立法中法律漏洞的存在，也會導致當事人對于合同法律關系和合同法律事實的解釋互不一致。

總之，有合同活動，就伴隨著合同爭議。絲毫不產生合同爭議的市場經濟社會是不存在的。

2.合同爭議的特點

合同爭議發(fā)生于合同的訂立、履行、變更、解釋，以及合同權利的行使過程中。如果某一爭議雖然與合同有關系，但不是發(fā)生于上述過程中，就不構成合同爭議。

合同爭議的主體雙方須是合同法律關系的主體。此類主體既包括自然人，也包括法人和其他組織。

合同爭議的內容主要表現(xiàn)在爭議主體對于導致合同法律關系產生、變更與消滅的法律事實以及法律關系的內容有著不同的觀點與看法。

13.4.2 合同爭議的起因

1.業(yè)主單位違約引起的合同爭議

當業(yè)主單位違約導致合同最終解除時，監(jiān)理單位應就承建單位按實施合同規(guī)定應得到的款項，與業(yè)主單位和承建單位進行協(xié)商，并應按合同的規(guī)定從下列應得的款項中確定承建單位應得到的全部款項，并書面通知業(yè)主單位和承建單位：

(1)承建單位已完成的項目工作量表中所列的各項工作所應得的款項；

(2)按批準的采購計劃訂購項目材料、設備、產品的款項；

(3)承建單位所有人員的合理費用；

(4)合理的利潤補償；

(5)合同規(guī)定的業(yè)主單位應支付的違約金。

2.承建單位違約引起的合同爭議

由于承建單位違約導致合同終止后，監(jiān)理單位應按下列程序清理承建單位的應得款項或應償還業(yè)主單位的相關款項，并書面通知業(yè)主單位和承建單位：

(1)合同終止時，清理承建單位已按合同規(guī)定實際完成的工作所應得的款項和已經得到支付的款項；

(2)統(tǒng)計實施現(xiàn)場遺留的可再利用的產品材料、設備的價值(對硬件、網絡而言);

(3)對已完成項目進行檢查和驗收、移交項目資料、該部分項目的清理、質量缺陷修復等所需的費用；

(4)合同規(guī)定的承建單位應支付的違約金；

(5)總監(jiān)理工程師按照合同的規(guī)定，在與業(yè)主單位和承建單位協(xié)商后，書面提交承建單位應得款項或償還業(yè)主單位款項的證明；

(6)由于不可抗力或非業(yè)主單位、承建單位原因導致合同終止時，項目監(jiān)理單位應按合同規(guī)定處理合同解除后的有關事宜。

13.4.3 合同爭議的調解

1.合同爭議調解程序

按照合同要求，無論是承建單位還是業(yè)主單位，都應以書面形式向監(jiān)理單位提出爭議事宜，

并呈一份副本給對方。監(jiān)理單位接到合同爭議調解要求后應進行以下工作：

(1)及時了解合同爭議的全部情況，包括進行調查和取證。

(2)及時與合同爭議的雙方進行磋商。

(3)在項目監(jiān)理單位提出調解方案后，由總監(jiān)理工程師進行爭議調解。

(4)當調解未能達成一致時，總監(jiān)理工程師應在實施合同規(guī)定的期限內提出處理該合同爭議的意見，同時對爭議做出監(jiān)理決定，并將監(jiān)理決定書面通知業(yè)主單位和承建單位。

(5)爭議事宜處理完畢，只要合同未被放棄或終止，監(jiān)理工程師應要求承建單位繼續(xù)精心組織實施。當調解不成時，雙方可以在合同專用條款內約定以下某一種方式解決爭議：

●根據(jù)合同約定向約定的仲裁委員會申請仲裁；

● 向有管轄權的人民法院起訴。

發(fā)生爭議后，除非出現(xiàn)下列情況，雙方都應繼續(xù)履行合同，保證實施連接，保護好已完成的項目現(xiàn)狀：單方違約導致合同確已無法履行，雙方協(xié)議停止實施；調解要求停止實施，且為雙方接受；仲裁機構要求停止實施；法院要求停止實施。

2.合同爭議的處理和解決

無論是在實施過程中還是在項目竣工之后、在否定或終止本合同之前還是之后，如果業(yè)主單位和承建單位之間存在關于合同或起因于合同，或因項目實施發(fā)生的任何爭議，包括對工程師的任何意見、指令、證書或估價方面的任何爭議、爭議中的問題，首先應該以書面形式提交工程師，并將一份副本提交另一方，并應說明此提交件是根據(jù)相關規(guī)定做出的。監(jiān)理工程師在接到該提交件后在規(guī)定的時間之內將自己的裁定通知業(yè)主單位和承建單位。此裁定也應說明是根據(jù)相關法律規(guī)定做出的。

除非本合同已否定或終止，承建單位無論在何種情況下都應繼續(xù)完成項目。在根據(jù)規(guī)定以友好方式解決或以仲裁裁決方式解決爭議之前，承建單位和業(yè)主單位應執(zhí)行監(jiān)理工程師的裁定。如果業(yè)主單位或承建單位不滿意監(jiān)理工程師的裁定，或監(jiān)理工程師在接到提交件規(guī)定時間內沒有通知自己的裁定，則業(yè)主單位或承建單位任何一方都可以在接到上述裁定的通知后，在規(guī)定時間內或在此之前，或視情況而定，在訴訟時間期滿后的規(guī)定時間內或在此之前，通知另一方，給監(jiān)理工程師一份副本供其參考，說明自己要根據(jù)規(guī)定對爭議中的問題開始仲裁的意向。該通知確立提出仲裁的一方按規(guī)定對爭議中的問題開始仲裁的意向和權利。

在總監(jiān)理工程師簽發(fā)合同爭議處理意見后，業(yè)主單位或承建單位在合同規(guī)定的期限內未對合同爭議處理決定提出異議，在符合實施合同的前提下，此意見應成為最后的決定，雙方應執(zhí)行。

在合同爭議的仲裁或訴訟過程中，監(jiān)理單位在接到仲裁機關或法院要求提供有關證據(jù)的通知后，應公正地向仲裁機關或法院提供與爭議有關的證據(jù)。

無論是通過仲裁還是訴訟途徑，任何一種爭議解決方法都將對合同爭議雙方產生法律效力。當發(fā)生合同爭議時，雙方可以協(xié)商解決，或是通過合同中約定的方式來解決爭議。

13.5 合同違約的管理

在信息系統(tǒng)工程監(jiān)理工作中，監(jiān)理單位不僅需要對承建單位違約進行管理，也需要對業(yè)主單位違約以及其他因素違約進行管理。

13.5.1 合同違約概述

合同違約是指合同一方或雙方由于自身、第三方或者不可抗力等因素違反合同中約定的義務、法律直接規(guī)定的義務及法律原則和精神所要求的義務。一方合同違約往往會給對方造成損失，甚至使合同目的不能實現(xiàn)。因此，合同的違約方要承擔違約責任。

民法典對于合同違約責任有較為詳細的規(guī)定，其中包括：

第五百七十七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第五百七十八條 當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿前請求其承擔違約責任。

第五百九十條 當事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但是法律另有規(guī)定的除外。因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。當事人延遲履行后發(fā)生不可抗 力的，不免除其違約責任。

信息系統(tǒng)工程中的合同違約通常是指信息系統(tǒng)工程合同當事人一方或雙方不履行或不適當履行合同義務，應承擔因此給對方造成經濟損失的賠償責任。在此，主要是指業(yè)主單位的違約和承建單位的違約及其他不可抗力的違約。

監(jiān)理單位在處理雙方違約過程中，應當本著公正、公平與合理的原則，積極協(xié)助、配合雙方解決違約糾紛。具體工作思路如下：

(1)在監(jiān)理過程中發(fā)現(xiàn)違約事件可能發(fā)生時，應及時提醒有關方面，防止或減少違約事件的發(fā)生；

(2)受損失方可向項目監(jiān)理單位提出違約事件的申訴，監(jiān)理工程師對違約事件進行調查、分析，提出處理方案；

(3)對已發(fā)生的違約事件，要以事實為根據(jù)，以合同約定為準繩，公平處理；

(4)在與雙方協(xié)商一致的基礎上，評估工期及費用損失的數(shù)量，由總監(jiān)理工程師簽發(fā)必要的憑證(例如監(jiān)理通知);

(5)處理違約事件應在認真聽取各方意見、在與雙方充分協(xié)商的基礎上確定解決方案；

(6)由違約一方提出要全部或部分終止合同要求時，監(jiān)理單位應慎重處理。

13.5.2 對業(yè)主單位違約的管理

業(yè)主單位違約是指業(yè)主單位不履行或不完全履行合同約定的義務，無故不按時支付項目預付款、項目款等情況，致使承建單位的實施(可能包括設計單位的設計)無法進行或給對方單位帶來經濟損失的行為。通常，業(yè)主單位有下列事實時，監(jiān)理工程師應確認業(yè)主單位違約：業(yè)主單位不按時支付項目預付款；業(yè)主單位不按合同約定支付項目款，導致實施無法進行；業(yè)主單位無正當理由不支付項目竣工結算款；業(yè)主單位不履行合同義務或不按合同約定履行義務的其他情況。

當監(jiān)理工程師收到因業(yè)主單位違約而提出的部分或全部終止合同的通知后，應盡快深入進行調查，收集有關資料，澄清事實。在調查了解的基礎上，根據(jù)合同文件要求，同業(yè)主單位和承建單位協(xié)商后，辦理違約金的支付。

通常，業(yè)主單位違約包括以下幾種情形。

(1)違反信息系統(tǒng)工程合同設計部分的責任。具體包括：

①未按合同規(guī)定的時間提供有關設計的文件、資料及工作條件等，應承擔由此造成承建單位設計停工的損失；

②由于改變計劃或提供的資料不準確而造成設計返工或增加工作量，應按實際工作量增加設計費用。

(2)違反信息系統(tǒng)工程合同實施部分的責任。具體包括：

①未按合同規(guī)定的時間和要求提供實施場地、實施條件、技術資料、設備、資金等，除將項目日期順延外，還應償付承建單位因此造成停工、窩工的實際損失；

②項目中途停建、緩建，應采取措施彌補或減少損失；

③驗收或撥付項目費超過期限，應償付逾期違約金。

當業(yè)主單位違約導致實施合同最終解除時，監(jiān)理單位應就承建單位按實施合同規(guī)定應得的款項與業(yè)主單位和承建單位進行協(xié)商，并按實施合同的規(guī)定從下列應得的款項中確定承建單位應得到的全部款項，并書面通知業(yè)主單位和承建單位，具體包括：

①承建單位已完成的各項工作所應得的款項；

②按合同規(guī)定采購并交付的設備、項目材料、軟硬件產品的款項，合理的利潤補償；

③實施合同規(guī)定的業(yè)主單位應支付的違約金。

在處理業(yè)主單位的違約過程中，監(jiān)理單位應積極協(xié)助承建單位，與業(yè)主單位溝通與配合，公正合理地幫助解決因業(yè)主單位違約而給承建單位造成的損失。

13.5.3 對承建單位違約的管理

承建單位的違約是指承建單位未能按照合同規(guī)定履行或不完全履行合同約定的義務，出于人為原因使項目質量達不到合同約定的質量標準，或者無視監(jiān)理工程師的警告，一貫公然忽視合同規(guī)定的責任和義務，或者未經監(jiān)理工程師同意，隨意分包項目，或將整個項目分包出去，都視為承建單位的違約。

1.承建單位的違約責任

承建單位的違約責任具體如下：

(1)承建單位違約導致項目質量不符合規(guī)定，業(yè)主單位有權要求承建單位限期無償返工、完善，由此造成逾期交工的，應償付逾期違約金，具體逾期違約金的支付標準依照該實施合同約定或相關規(guī)定執(zhí)行；

(2)項目未按規(guī)定期限全部竣工的，也應償付逾期違約金。

2.監(jiān)理工程師應采取的措施

監(jiān)理工程師確認承建單位嚴重違約，業(yè)主單位已部分或全部終止合同后，應采取如下措施：

(1)指示承建單位將其為履行合同而簽訂的任何協(xié)議的利益(如軟、硬件及各種配套設施的供應服務提供等)轉讓給業(yè)主單位；

(2)認真調查并充分考慮業(yè)主單位因此受到的直接和間接的費用影響后，辦理并簽發(fā)部分或全部終止合同的支付證明。

13.5.4 對其他違約的管理

其他違約是指由于不可抗力的自然因素或非業(yè)主單位原因導致實施合同終止時(例如相關政策的變化導致合同必須終止等其他因素),監(jiān)理單位應按實際合同規(guī)定處理合同解除后的有關事宜。

不可抗力事件發(fā)生后，承建單位應立即通知監(jiān)理單位，在力所能及的條件下迅速采取措施，盡力減少損失，業(yè)主單位應協(xié)助承建單位采取措施。例如，不可抗力事件結束后的約定時間(如48小時)內，承建單位向監(jiān)理單位通報受害情況和損失情況，及預計清理和修復的費用。不可抗力事件持續(xù)發(fā)生，承建單位通常應每隔7天向監(jiān)理單位報告一次受害情況。通常在不可抗力事件結束后14天內，承建單位須向監(jiān)理單位提交清理和修復費用的正式報告及有 關資料。

因不可抗力事件導致的費用及延誤的工期，除合同另有約定外，通常由雙方按以下方法分別承擔：

(1)項目本身的損害、因項目損害導致第三方人員傷亡和財產損失以及運至實施場地用于實施的材料和待安裝的設備的損害，由業(yè)主單位承擔；

(2)業(yè)主單位、承建單位人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應費用；

(3)承建單位設備損壞及停工損失，由承建單位承擔；

(4)停工期間，承建單位應監(jiān)理單位要求留在實施場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用，由發(fā)包人承擔；

(5)項目所需清理、修復費用，由業(yè)主單位承擔；

(6)延誤的工期相應順延。

監(jiān)理單位應特別注意，因合同一方延遲履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除延遲履行方的相應責任，應承擔因此造成的損失。

13.6 知識產權保護

中國知識產權保護制度的籌備、醞釀始于20世紀70年代末期，是伴隨著中國改革開放而起步的。

1982年出臺的《中華人民共和國商標法》(簡稱“商標法”)是中國內地的第一部知識產權法律，標志著中國的知識產權保護制度開始建立。隨著1984年《中華人民共和國專利法》、1990年《中華人民共和國著作權法》的推出，標志著我國知識產權保護制度的初步形成。之后，于1997年頒布了《植物新品種保護條例》,于2001年頒布了《集成電路布圖設計保護條例》和《計算機軟件保護條例》,并陸續(xù)修訂了著作權法(2001年、2010年、2021年)、專利法(1992年、2000年、2008年、2020年)和商標法(1993年、2001年、2013年、2019年), 四十多年來，我國知識產權制度建設取得了舉世矚目的成績。

在合同管理中，監(jiān)理工程師要利用掌握的有關知識梳理合同中相關的知識產權約定，分清有關各方的知識產權，并在合同的執(zhí)行過程中予以保護管理。在涉及知識產權糾紛時，應該實事求是地提供有關證明、證據(jù)。

13.6.1 知識產權的基本概念及分類

知識產權指的是專利權、商標權、版權(也稱著作權)、商業(yè)秘密專有權等人們對自己創(chuàng)造性的智力勞動成果所享有的民事權利。知識產權法就是保護這類民事權利的法律。這些權利主要是財產權利。知識產權制度是智力成果所有人在一定的期限內依法對其智力成果享有獨占權，并受到保護的法律制度。沒有權利人的許可，任何人都不得擅自使用其智力成果。

實施知識產權制度可以起到激勵創(chuàng)新，保護人們的智力勞動成果，并促進其轉化為現(xiàn)實生產力的作用。它是一種推動科技進步、經濟發(fā)展、文化繁榮的激勵和保護機制。

我國規(guī)定的知識產權包括作品、專利(發(fā)明、實用新型、外觀設計)、商標、商業(yè)秘密等。民法典第一百二十三條明確規(guī)定：民事主體依法享有知識產權。知識產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：

●作品；

●發(fā)明、實用新型、外觀設計；

●商標；

●地理標志；

●商業(yè)秘密；

●集成電路布圖設計；

●植物新品種；

●法律規(guī)定的其他客體。

其中，作品、專利、商標、商業(yè)秘密及集成電路布圖設計與信息系統(tǒng)建設工程經常涉及的知識產權息息相關，以下將對這部分的定義和概念分別進行介紹。

1.作品

《中華人民共和國著作權法》第三條規(guī)定，著作權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，包括：

(一)文字作品；

(二)口述作品；

(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；

(四)美術、建筑作品；

(五)攝影作品；

(六)視聽作品；

(七)工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；

(八)計算機軟件；

(九)符合作品特征的其他智力成果。

監(jiān)理人員應對信息系統(tǒng)工程中是否包含上述作品內容，尤其是第(七)項和第(八)項內容進行梳理，并予以保護和管理。尤其要依照信息系統(tǒng)工程建設合同依法行事，確保合同規(guī)定的利益方權益得到保護。若涉及工程/項目建設實際過程中可能有的(一)、(五)、(六)等也 要施以必要的關注，例如實施方案、工作報告、項目現(xiàn)場實施過程記錄照片、會議視頻材料等。

2.專利

《中華人民共和國專利法》第二條規(guī)定：專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計。專利分為發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設計專利。

發(fā)明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。

實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。

外觀設計，是指對產品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。

3.商標

《中華人民共和國商標法》有如下規(guī)定：

第三條 經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。

商標法所稱集體商標，是指以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。

商標法所稱證明商標，是指由對某種商品或者服務具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。

集體商標、證明商標注冊和管理的特殊事項，由國務院工商行政管理部門規(guī)定。

第八條 任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。

第九條 申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

4.商業(yè)秘密

《中華人民共和國反不正當競爭法》規(guī)定：商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業(yè)信息。民法典第一百二十三條明確將商業(yè)秘密列為知識產權的客體。

5.集成電路布圖設計

《集成電路布圖設計保護條例》第二條規(guī)定：集成電路布圖設計，是指集成電路中至少有一個是有源元件的兩個以上元件和部分或者全部互連線路的三維配置，或者為制造集成電路而準備的上述三維配置。

集成電路布圖設計實質上是一種圖形設計，但它并非工業(yè)品外觀設計，不能適用專利法保護。同時，它也不是一定思想的表達形式，也不具備藝術性，因而不在作品之列，不能采用著作權法加以保護。因此，需要專門的條例對集成電路布圖權利人的相關權利進行保護。2001年 3月28日國務院通過了《集成電路布圖設計保護條例》,于2001年10月1日生效。根據(jù)《集成電路布圖設計保護條例》,特制定《集成電路布圖設計保護條例實施細則》,自2001年10月1 日起施行。

13.6.2 知識產權的保護

知識產權管理和保護涉及各行業(yè)，貫穿在創(chuàng)造、利用和保護知識產權的各個環(huán)節(jié)，與知識產權有關的管理部門很多。專利(發(fā)明、實用新型和外觀設計)由國家知識產權局專利局管理， 商標由國家知識產權局商標局管理，作品(版權)由國家版權局管理，商業(yè)秘密由公安部門負責，地理標志由國家知識產權局管理，植物新品種由國家林業(yè)和草原局管理等。不同種類的知識產權由各分屬職能部門管理。

1.知識產權保護的范圍

信息系統(tǒng)工程中所包含的知識產權多為專利、計算機軟件著作權和商業(yè)秘密等，下面就信息系統(tǒng)工程中可能包含的知識產權保護范圍分別予以介紹。

1)作品

信息系統(tǒng)工程中所涉及的作品主要為計算機軟件，計算機軟件作品的保護遵循國務院頒發(fā)的《計算機軟件保護條例》。計算機軟件，是指計算機程序及其有關文檔。計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以 被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。文檔，是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情 況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。

2)發(fā)明、實用新型和外觀設計

發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。

外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。

3)商標

《中華人民共和國商標法》第五十七條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專 用權：

(一)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；

(二)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；

(三)銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；

(四)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；

(五)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；

(六)故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；

(七)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

4)商業(yè)秘密

《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規(guī)定，經營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：

(一)以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；

(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；

(三)違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；

(四)教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密。

經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。

第三人明知或應知的涉及商業(yè)秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人，實施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。

5)集成電路布圖設計

受保護的布圖設計應當具有獨創(chuàng)性，即該布圖設計是創(chuàng)作者自己的智力勞動成果，并且在其創(chuàng)作時該布圖設計在布圖設計創(chuàng)作者和集成電路制造者中不是公認的常規(guī)設計。

對布圖設計的保護，不延及思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等。

其他諸如地理標志、植物新品種等類型的知識產權，因信息系統(tǒng)工程中較少涉及，不再一一贅述。

2.知識產權保護的意義

“知識經濟”時代的來臨表明人類社會的發(fā)展已經到了依靠知識和智慧、依靠技術創(chuàng)新產生的經濟優(yōu)勢為主導的時代；作為知識和智力成果的科學技術成為推動人類社會發(fā)展的首要因素，知識產權制度則是對科學技術成果提供保障和規(guī)范的體系。生產力的發(fā)展，使得社會發(fā)展的源泉從過去的資源、資本占有的多少轉到了以技術創(chuàng)新能力為核心的知識產權獲得與擁有的多寡上來。當今，技術對經濟發(fā)展的貢獻所占的份額越來越大，技術優(yōu)勢成為主要的生產要素和獲得競爭優(yōu)勢的基礎。

知識產權保護的經濟價值主要體現(xiàn)在對高新技術的占有上，這種智慧創(chuàng)造活動將成為最有價值的財產形式，對這種智慧創(chuàng)造活動的確定是知識產權制度，其價值被界定為知識產權。因此，科學技術對經濟的突出貢獻必然導致知識產權的凸顯。

發(fā)達國家在傳統(tǒng)生產領域中的競爭力正在逐漸削弱。在今天紛紛利用其積累的技術優(yōu)勢，尋求新的競爭優(yōu)勢。發(fā)達國家因其在高新技術的優(yōu)勢而強調知識產權。中國加入了“世界貿易 組織”(World Trade Organization,WTO), 就要遵守其規(guī)則，在 WTO 規(guī)則中，知識產權與貨物、 服務貿易并列，是發(fā)達國家為自身利益的考慮，也反映了一種趨勢。

隨著我國加入WTO, 國內企業(yè)已經切切實實參與到開放的、全球市場的競爭中，企業(yè)面臨的來自各方面的競爭壓力會越來越多。現(xiàn)代市場競爭環(huán)境的特征決定了企業(yè)在技術創(chuàng)新方面的競爭居于首要的地位。作為知識經濟的代表，企業(yè)對技術創(chuàng)新和研究開發(fā)的巨大投入有目共睹，由此對知識產權的重視被提升到了空前的高度。世界知識產權組織 (WIPO)1999年的報告提出：21世紀，知識產權將以前所未有的地位在社會發(fā)展中擔任重要的角色。得出這一結論的依據(jù)之一，就是技術的創(chuàng)新從根本上改變了以往利用勞動力、資本等獲得高額利潤的方式，而是通過知識的運用推動技術創(chuàng)新謀求發(fā)展，知識產權制度是對這種技術創(chuàng)新的成果的有力保證，在知識產權方面的競爭與爭奪便成為今天市場競爭的顯著表現(xiàn)。

針對信息系統(tǒng)工程建設和應用本身的特點，知識產權保護的意義還在于新技術，尤其是數(shù) 字技術與網絡帶來的新問題上。網絡傳輸中涉及版權產品的無形銷售，就必然產生版權保護的新問題。而更值得重視的是，它還必將產生(而且已經產生)在網上的商標及其他商業(yè)標識保護、商譽保護、商品化形象保護，乃至商業(yè)秘密保護等方面諸多與傳統(tǒng)保護有所不同或根本不 同的問題。

近年來，我國的知識產權事業(yè)得到長足發(fā)展。民法典的頒布，為保護知識產權提供了基礎性的法律保障。2021年9月，黨中央、國務院印發(fā)《知識產權強國建設綱要(2021—2035年)》, 對知識產權強國建設作出全面部署?！蛾P于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》《關于 強化知識產權保護的意見》《“十四五”國家知識產權保護和運用規(guī)劃》等一系列重要文件的出臺，為知識產權保護工作確定了任務書、繪制了路線圖、列出了時間表。標志著我國知識產權 事業(yè)進入新的發(fā)展階段。

總結起來，知識產權保護的意義有如下三點：

(1)激勵創(chuàng)新與發(fā)展。知識產權保護為創(chuàng)作者和發(fā)明家提供了合理的利益回報，從而鼓勵他們進行更多的創(chuàng)新和研究。這對于推動科技進步、文化繁榮和社會經濟發(fā)展至關重要。

(2)維護競爭秩序。知識產權保護有助于維護市場的正常競爭秩序，防止不正當競爭行為，如侵犯專利、盜版、抄襲等。通過保護創(chuàng)作者和發(fā)明家的權益，可以確保在公平競爭環(huán)境下，各企業(yè)和個人能夠充分發(fā)揮其潛力。

(3)推動國際交流與合作。知識產權保護是實現(xiàn)全球經濟一體化的重要基礎。加強知識產權保護有助于促進跨國合作與交流，引入國際先進技術，提高整體產業(yè)水平。同時，對外國投資者和企業(yè)來說，一個良好的知識產權保護環(huán)境也是他們在其他國家投資、開展業(yè)務的重要考慮因素。

3.知識產權保護的方法

1)知識產權管理體制

企業(yè)通常是通過建立相應的知識產權管理體制實現(xiàn)對本企業(yè)知識產權的保護，知識產權管理體制隨企業(yè)的管理側重點不同而不同，有的著眼于服務創(chuàng)新，有的力圖防范知識產權法律風險，有的爭取知識產權資產的保值增值，總的來說都是為了企業(yè)知識產權利益的最大化，從而為企業(yè)贏得競爭優(yōu)勢，實現(xiàn)企業(yè)的使命。典型的企業(yè)知識產權管理體制包括如下幾類：

●集中管理體制。

全公司的知識產權管理部門按照統(tǒng)一的知識產權政策進行運作，最大限度地保護總公司的整體利益，使得企業(yè)在開發(fā)、制造、買賣產品的活動中能夠工作順暢，主要體現(xiàn)在知識產權的 轉移、授權、授權的管理方式上。通常是研究開發(fā)的費用由總公司預付給子公司，而專利權與授權后的所有事宜全部由總公司知識產權管理部門統(tǒng)籌負責。

●分散管理體制。

分散管理體制要做到充分授權，其含義是在知識產權本部統(tǒng)一管理下的充分授權。分散管理是針對各研究所和委員會而言，其優(yōu)點是各事業(yè)部及研究所根據(jù)產品特性限制專利申請件數(shù)，決定知識產權的預算。但取得專利后，如何運用知識產權、處理糾紛、對外談判、提出異議等事務由知識產權本部統(tǒng)一管理，如日本東芝公司。東芝公司除設有國內知識產權體系外，還設有海外知識產權體系。海外知識產權體系也分兩部分：一部分在華盛頓、西海岸設立專利事務 所； 一部分在歐美子公司內設知識產權委員會，負責制定當?shù)仄髽I(yè)知識產權管理規(guī)則，定期討論知識產權問題。知識產權本部則通過各委員會、研究會協(xié)調各事業(yè)部之間的聯(lián)系，同時，對各事業(yè)部負責知識產權工作的人選有決定權。

●分門別類進行知識產權管理。

按照技術類別、產品類別管理知識產權。實行按技術類別管理專利，這樣可以避免同類技術的重復開發(fā)，并通過設立法務部配合各事業(yè)部的產品策略對專利進行管理。知識產權法務部集中管理授權后的所有事宜，包括權利的運用、談判、訴訟等。法務部通過派本部門人員參加公司內各事業(yè)部組成的產品法務會，或根據(jù)各項問題組成的作業(yè)部會議，了解技術、產品的相關情況，使法務體制貫穿產品開發(fā)、生產和銷售的各個階段，利用知識產權的法規(guī)，提高解決問題的效力。

2)知識產權管理制度

知識產權管理制度涉及范圍十分廣泛，主要集中在產權的歸屬、獎勵機制、知識產權的運用、知識產權糾紛的處理以及知識產權教育等方面。由于各企業(yè)情況不同，在制定管理制度上各有側重。

13.6.3 知識產權保護的監(jiān)理

信息系統(tǒng)工程在需求方案、集成方案、選型采購、軟件設計等方面涉及較多的知識產權，應該在有關合同中約定知識產權相關事項，并加以管理。知識產權保護的管理應該堅持全過程 的管理。知識產權保護的監(jiān)理工作包括以下幾個方面。

1.樹立為業(yè)主單位和承建單位維權的意識

在信息系統(tǒng)工程建設項目的實施和應用過程中，監(jiān)理單位要樹立為業(yè)主單位和承建單位維權的意識。同時，業(yè)主單位、承建單位也要自覺自愿地建立知識產權保護意識，不僅要維護自身的權益，也要維護對方的權益，知識產權保護是信息系統(tǒng)工程建設各方的共同責任與義務。

2.建議業(yè)主單位制定知識產權管理制度

在知識產權保護管理方面，監(jiān)理要建議業(yè)主單位制定知識產權管理制度，讓業(yè)主單位明白建立知識產權制度的意義所在，具體包括：

(1)適應知識經濟發(fā)展的要求，對于政府可以提高服務意識，對于企業(yè)可以全面提升核心競爭力，確保企業(yè)長期競爭優(yōu)勢；

(2)可以防范以及應對同行競爭企業(yè)侵害自己的知識產權，避免降低甚至失去自身的競爭優(yōu)勢；

(3)降低潛在的侵犯他人知識產權的法律風險，以免被拖入不必要的訴訟糾紛；

(4)成為企業(yè)新的、潛在的利潤增長點，通過知識產權交易等策略實現(xiàn)其資本擴張與市場壟斷。

業(yè)主單位的知識產權管理制度，一般應該從人事管理、檔案管理、權利維護、反侵權措施等多方面建立綜合的防御、維護、反侵權體系。但是，由于每個業(yè)主單位所在的行業(yè)、規(guī)模等因素都存在差異性，因此，應當結合自己的特點制定一套適合自己需要的知識產權管理制度。

3.監(jiān)督承建單位實施知識產權管理制度

監(jiān)理單位要通過日常的檢查和教育，使那些對知識產權保護不夠重視的承建單位逐步認識到知識產權保護的意義和重要性。

1)軟件著作權保護

侵犯軟件著作權是最常見的知識產權侵權行為之一。從法律角度講，保護軟件著作權可以通過以下辦法進行：

●及時進行軟件著作權登記。

●開展軟件盜版狀況調查，摸清盜版環(huán)節(jié)的要害部位。

●請求司法部門介入，對侵權進行行政查處與處罰，也可以選擇向法院提起訴訟，追究侵權人的法律責任。

2)專利權、商標和集成電路布圖設計保護

對于信息系統(tǒng)工程建設中所研發(fā)的新產品或使用的新方法，應建議相關方及時申請專利和商標等進行保護。具體包括：

●及時對符合條件的需要保護的產品或方法進行專利申請，包括發(fā)明、實用新型和外觀設計。

●及時對需要保護的產品的名稱進行商標注冊。

對于具有獨創(chuàng)性的集成電路布圖設計，即該布圖設計是創(chuàng)作者自己的智力勞動成果，并且在其創(chuàng)作時該布圖設計在布圖設計創(chuàng)作者和集成電路制造者中不是公認的常規(guī)設計，應建議相關方及時進行集成電路布圖設計登記，以保護相關權益。

3)商業(yè)秘密保護

商業(yè)秘密保護可以從以下幾個方面入手：

●制定知識產權保護規(guī)章制度，對員工進行相關教育宣傳。

●與員工簽訂知識產權保護、商業(yè)秘密保護協(xié)議，約定違約賠償金。

●對于公司中即將離職的高級管理人員、財務負責人、高級技術人員或容易接觸到商業(yè)秘 密的其他員工，如市場、銷售、項目、產品經理、財稅人員、采購等，建議在離職前商 討簽訂《競業(yè)協(xié)議》,以要求該員工在離職后的一定期限內，不得在生產同類產品、經 營同類業(yè)務或有其他競爭關系的用人單位內任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系 的同類產品或經營同類業(yè)務。

● 需要特別注意的是，為了信息系統(tǒng)工程建設的需要，由業(yè)主單位提供給承建單位的資料，例如招標文件、圖紙、進度要求等，也可能有與承建單位相關的保密約定，需要提 醒承建單位注意遵守。

4)防止侵犯他人知識產權

信息系統(tǒng)工程建設的監(jiān)理過程中，在建議相關方加強知識產權保護的同時，也要及時提醒其不得侵犯他人的知識產權。典型的侵犯他人知識產權的案例是使用盜版軟件，盜版軟件從性質上看是對他人智力勞動成果的掠奪，是對知識產權制度的公然破壞。

從經濟學的角度看，這種掠奪和破壞違背了市場公平競爭的原則，擾亂了市場經濟秩序。要使承建單位認識到，自己不應使用盜版軟件進行信息系統(tǒng)工程應用軟件的開發(fā)，也不應在信息系統(tǒng)工程實施中使用盜版軟件。同時也要注意避免侵犯他人專利、商標等知識產權。

4.實施知識產權保護的監(jiān)理措施

1)政策措施

2021年9月，黨中央、國務院印發(fā)《知識產權強國建設綱要(2021—2035年)》,對知識產權強國建設作出全面部署。其中提到建設激勵創(chuàng)新發(fā)展的知識產權市場運行機制，完善以企業(yè) 為主體、市場為導向的高質量創(chuàng)造機制。以質量和價值為標準，改革完善知識產權考核評價機制。引導市場主體發(fā)揮專利、商標、版權等多種類型知識產權組合效應，培育一批知識產權競爭力強的世界一流企業(yè)。深化實施中小企業(yè)知識產權戰(zhàn)略推進工程。優(yōu)化國家科技計劃項目的知識產權管理。因此，監(jiān)理單位應建議業(yè)主單位和承建單位響應國家的專利戰(zhàn)略，把知識產權管理動態(tài)地納入科技計劃實施全過程，并根據(jù)計劃實施各環(huán)節(jié)的不同特點分別提出相應要求。

在計劃項目指南編制和申請立項過程中，計劃管理部門和申請者對國內外知識產權狀況應當進行調查分析，作為確定研究開發(fā)路線和知識產權工作重點的依據(jù)，避免研究開發(fā)盲目性和低水平重復。項目申請單位應當在項目建議書中寫明項目擬達到的知識產權目標，包括通過研究開發(fā)所能獲取的知識產權的類型、數(shù)量及其獲得的階段。

在項目執(zhí)行過程中，要做好以下幾個方面的工作：

●指定專人負責項目的知識產權工作。

●對項目執(zhí)行中形成的資料、數(shù)據(jù)的保管和使用，對專利申請、植物新品種登記、軟件登記等保護手續(xù)的履行等，要做出明確規(guī)定，使項目實施各階段所產生的各種形式的成果能夠及時、準確、有效地得到保護。對可能形成專利的科研項目，要建立論文發(fā)表登記 審查制度，以保證科研成果能夠符合專利新穎性審查。

●要求承建單位處理好項目執(zhí)行中涉及的其他成果的關系，確保計劃項目成果的知識產權權屬清晰。例如，須購入技術的，與技術轉讓方的權利利益關系；與第三方合作或向第 三方委托時，與第三方的權利利益關系等。

●規(guī)定項目承建單位隨時跟蹤該領域的知識產權動態(tài)，例如，發(fā)生原擬定的技術目標已被申請知識產權保護，應當報請計劃管理單位及時向科技行政管理部門報告，重新調整研究開發(fā)方案。

●對參與項目人員應當進行知識產權知識培訓，并就項目的知識產權歸屬、資料數(shù)據(jù)保管與使用、技術秘密的保密義務等簽訂協(xié)議。計劃管理部門將對承建單位的知識產權工作 情況進行監(jiān)督檢查。

2)技術措施

根據(jù) GB/T19668.1《 信息技術服務監(jiān)理第1部分：總則》的要求，在監(jiān)理運行周期的各部分，應根據(jù)信息系統(tǒng)工程特點，對知識產權進行管理。因此，在項目監(jiān)理的整個過程中，監(jiān)理單位應當對業(yè)主單位和承建單位有關技術方案、軟件源代碼及有關技術秘密等涉及知識產權的內容進行檢查、監(jiān)督和保護。具體監(jiān)理措施包括：

●保護業(yè)主單位的知識產權權益。

監(jiān)理單位應根據(jù)信息系統(tǒng)工程建設項目的性質審查承建單位的資質，要求承建單位遵守知識產權保護的相關法律法規(guī)，確保在項目實施過程中采用正版軟件，堅決不使用盜版軟件。

在工程終驗前，監(jiān)理單位應檢查所完成的信息系統(tǒng)中，承建單位是否提供了非正版軟件。如提供了非正版軟件，監(jiān)理單位可出具監(jiān)理意見并跟蹤整改。

●項目文檔的知識產權保護控制。

監(jiān)理單位協(xié)助業(yè)主單位在承建合同中明確知識產權及其相關資源如何所有或共享，建立嚴格的項目資料管理制度，從制度上保護項目各方的知識產權。對工程中各方提出保密要求的信 息實施保密，加強知識產權的保護。

●外購軟件的知識產權保護控制。

監(jiān)理單位要在外購軟件訂單之前，對采購軟件的用戶數(shù)、許可證書數(shù)和軟件升級年限做好事前檢查，維護項目各方的權利。與此同時，監(jiān)理單位要檢查非自主產權軟件的使用權合法文件和證明。

●待開發(fā)軟件的知識產權保護控制。

監(jiān)理單位要及時提醒業(yè)主單位在承建合同中明確規(guī)定知識產權歸屬，避免產生不必要的知識產權糾紛。